3- GENEL SAVUNMA

TERÖR ÖRGÜTÜ ÜYELİĞİ SUÇLAMASINA YÖNELİK SAVUNMA ARGÜMANLARI (GENEL SAVUNMA )

 

 

  1. Anayasa’nın 2. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir. Hukuk Devleti ilkesi, bünyesinde birden fazla ilke içeren bir genel ilke, bir üst normdur. Temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması, yargı bağımsızlığı, kanuni hakim güvencesi, yasaların ve idari işlemlerin geriye yürümezliği ve kişilerin hukuki güvenliklerinin sağlanması, yasaların Anayasa’ya ve idari işlem ve eylemlerin hukuka uygunluğunun yargısal denetimi “Hukuk Devleti” idealini gerçekleştirmeye yarayan araçlardır. Kişilerin, devlete güven duymaları, maddî ve manevî varlıklarını korkusuzca geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuk güvenliği ve üstünlüğünün sağlandığı bir hukuk düzeninde gerçekleşebilir.

 

  1. Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuk güvenliği, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Örneğin hukuk güvenliğinin olduğu bir ülkede, bir sabah kalktığınızda çocuğunuzu gönderdiğiniz okuldan dolayı terörist listesine alınmazsınız.. Her ay evinize yakın bankaya yaptığınız fatura ödemeleriniz bir gün karşınıza meslekten ihraç gerekçesi olarak çıkmaz. Devletin kontrolünde ve izni ile açılan bir sendika üyeliğiniz nedeniyle açığa alınmazsınız.. Hukuk devletinde, bir eylemin suç olup olmadığını siyasi makamlar ve/veya siyasetin etkisindeki kurumlar ve onların konjonktüre göre değişiklik arz edebilen fikir ve görüşleri değil, yasalar belirler. “Kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesine göre, suç ve ceza ancak yasayla konulabilir.

 

  1. “Kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesi Anayasa’nın 38. maddesi ile Türk Ceza Kanununun 2. maddesinde düzenlenmiştir. Anayasa’nın 38. maddesine göre “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz.” Yine TCK’nun 2. maddesinde; “1-Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz. 2- İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz. 3- Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.” denilmektedir.

“Kanunsuz suç ve ceza olmaz” veya kısaca “yasallık ilkesi” ya da “kanunilik ilkesi” denilen bu ilke, çağdaş ceza hukukunun önemli ilkelerinden biridir. Bu ilkenin benimsenmesi, kişilerin keyfi olarak cezalandırılması olasılığını ortadan kaldırır. İlke, hakimi, eylemleri suç sayma ve cezalandırma konusunda sınırlandırır. Hakim, yasadaki suç tanımında gösterilen unsurları taşımayan bir eylemi suç sayamaz ve yasada gösterilmeyen bir cezaya hükmedemez. Bireyler ise bu ilke dolayısıyla, suç teşkil eden eylemlerin ve bunlara öngörülen cezaların neler olduğunu önceden öğrenme ve buna göre davranma olanağını elde ederler.

 

“Kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesine göre suçların kanunlarda gösterilmesi lazımdır. Kanunda gösterilmemiş olan eylem suç sayılmaz. Hatta bazan, Yaşayan Hukuka göre cezalandırılması gereken eylemlerin cezalandırılmaması pahasınada uygulanan bu prensip, fertlerin hürriyetlerini korumak için kabul edilmiştir. “Kanunsuz suç ve ceza olmaz” kuralı hakimin kanunda gösterilmeyen tipleri suç saymasına mani olmak için kabul edilmiştir.

 

O halde, “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesinin anlamı ve işlevi üç yönlü olmaktadır:

 

1) Bireylerin, hangi davranışların suç oluşturduğunu ve bunların karşılığında hangi cezaların öngörüldüğünü bilmelerine olanak sağlama,

2) Hakimlerin, bireyleri keyfi olarak cezalandırmalarını önleme,

3) Yasakoyucuyu, insan haklarına ve demokratik anayasal haklara ters düşen yasalar yapma konusunda sınırlandırma.

 

  1. “Yasallık ilkesi”, “kanunilik ilkesi” veya “kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi” denilen ilke, uluslararası belgelerde de ifade edilen bir ilkedir. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, bunun örneğidir. Bu Sözleşme’ye göre, hiç kimse işlendiği zaman milli veya milletlerarası hukuka göre bir suç teşkil etmeyen bir fiil veya ihmalden dolayı mahkum edilemez. Keza hiç kimse, suç işlediği zaman verilmesi gereken cezadan daha ağır bir cezaya çarptırılamaz (m.7/l).

 

  1. Bir hukuk sisteminde kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin kabulü, suç ve cezanın yasayla konulmasını, kıyasın ve aleyhteki ceza yasalarının geriye etkili olmasının yasaklanmasını, suç ve cezanın belirli olmasını gerektirir. Buna göre yasallık ilkesinin unsurları şunlardır:

 

  1. Suç ve cezanın yasayla konulması:

 

Kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin kabulü, öncelikle, suçların ve bunlara uygulanacak cezaların yasalarda belirlenmesini gerektirir. Nitekim, Ceza Yasası’nda kanunun açıkça suç saymadığı bir eylemden dolayı kimseye ceza verilerneyeceği ve güvenlik tedbiri uygulanamayacağı ve kanunda yazılı cezadan ve güvenlik tedbirinden başka bir ceza ve güvenlik tedbiri ile de kimsenin cezalandırılamayacağı öngörülmektedir (TCK m.2). Anayasa’da da, işlendiği zaman yürürlükte bulunan yasanın suç saymadığı bir eylemden dolayı kimsenin cezalandırılamayacağı ve ceza ile ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerinin ancak kanunla konulacağı belirtilmektedir (Ay m.38/l,3).

 

  1. Kıyas yasağı:

 

Kıyas (benzetme), yasada açıkça yazılı olmayan bir eylemi, yasada suç olarak gösterilen bir eyleme benzeterek cezalandırma demektir. Buna olanak tanımak, “kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi” ile bağdaşmaz. TCK m.2/3 kıyas yasağını düzenlemektedir. Söz konusu hükme göre, “Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz”.

 

  1. Aleyhte yasanın geriye etkili olmaması:

Aleyhte hüküm getiren ceza yasalarının geriye etkili olmaması, suçun, işlendiği zaman yürürlükte bulunan yasaya göre cezalandırılması, cezayı artıran yasanın geçmişe yürümemesi demektir. Kanunilik ilkesi, işlendiği anda suç sayılmayan eylemin, sonradan suç sayılması durumunda bireylerin cezalandırılmasını engellediği gibi; yasada sonradan yapılan aleyhte değişikliklerin de daha önce suç işleyenlere uygulanmasını yasaklar. Buna, ceza yasalarının geriye yürümemesi kuralı denir. Yasalara güvenerek suç oluşturmayan bir hareketi yapan birey, sonradan yürürlüğe giren bir yasa dolayısıyla suçlu duruma düşmemelidir. Böyle bir uygulama, hukuka güveni ve saygıyı ortadan kaldırır. Bu nedenle, kanunilik ilkesi, aleyhte yasanın geriye etkili olmaması kuralını içerir.

 

  1. Suçta ve cezada belirlilik:

 

Kanunilik ilkesi aynı zamanda suçta ve cezada belirliliği gerektirir. Yani suçun unsurları, suç karşılığında verilecek ceza, ağırlatıcı nedenler yasada açıkça belirlenmiş olmalıdır. Aksi takdirde, yapılan hareketin suç oluşturup oluşturmadığı konusu tereddüte yer verir ve bundan suçta ve cezada keyfilik doğar.

 

  1. “Kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesinin kabulü, bu ilkenin, yasadan başka metinlerle suç ve ceza kabulüne olanak tanıyıp tanımadığı konusunu ortaya çıkarmıştır. Bu metinler, kanuna bağlı tüzük, yönetmelik, karar, tebliğ, sirküler şeklindeki düzenleyici işlemler olabileceği gibi; kanuna bağlı bulunmayan kanun hükünde kararnameler de olabilir.

 

1982 Anayasası, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin, Bakanlar Kurulu’na kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi vermesine olanak tanımaktadır(Ay m.91). Ancak Anayasa’da, sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak koşuluyla, temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile siyasi haklar ve ödevlerin kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenmesi yasaklanmıştır.

O halde, yürütme organının kanun hükmünde kararnamelerle suç oluşturmasına Anayasa’da izin verilmediğine göre, düzenleme olanakları ve biçimleri kanun hükmünde kararnamelere oranla çok daha kolay olan ve hukuk kuralları hiyerarşisinde daha sonra gelen idari düzenlemelerle de kimi eylemlerin suç sayılması mümkün değildir.

Bu konuda, yeni Türk Ceza Yasası’na hüküm konulmuştur. Yeni Yasa’ya göre, “İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz” (TCK m.2/2). Bu yeni hüküm, kanun hükmünde kararnameyle düzenlenemeyen bir konunun, idarenin diğer düzenleyici işlemleriyle de gerçekleştirilemeyeceğinin açık ifadesi olarak karşımıza çıkmaktadır.

Nitekim Anayasa Mahkemesi’nin 7.7.1993-5/25 sayılı kararında “Anayasanın 91. maddesinde TBMM’ce Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisinin verilebileceği öngörülmekte ve Kanun Hükmünde Kararname (KHK) ile düzenlenemeyecek konular sayılmaktadır. Anayasanın suç ve cezalara ilişkin esaslar başlığını taşıyan 38. maddesi, kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyecek yasak alan kapsamına girmektedir. Bakanlar Kurulunca bir malın ithal veya ihracının yasaklanması ile eylem suç oluşturmaktadır. Böylece itiraz konusu kuralda suç saptanamamakta, suç olma niteliği Bakanlar Kurulu kararına bırakılmaktadır … . Bu ise Anayasanın 38. maddesinde öngörülen “suçun yasallığı” ilkesine aykırıdır.” Yüksek Mahkemenin 27.9.1994-421/72 sayılı kararı da benzer niteliktedir.

 

  1. “Kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesi gereğince kanunda suç olarak tanımlanmamış hiçbir eylem ve hareket suç olarak değerlendirilip cezalandırılamaz. TCK’nın 220. maddesinde genel olarak örgüt tanımı ve müeyyideleri, 314. maddesinde silahlı terör örgütü ve buna uygulanacak müeyyideler düzenlemiştir. Terör suçunun tanımı ise; 3713 sayılı TMK’nın 2. ve devamı maddelerinde yapılmıştır. Bir grup ya da yapının terör örgütü sayılması için cebir ve şiddet kullanarak silah zoruyla anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüs etmesi ya da memleketin bir bölümünü ayırmaya teşebbüs etmesi gerekir. Ne ülkemizde ne de dünyanın herhangi bir medeni ülkesinde dini cemaat ya da grubun üyesi olmak suç değildir.

 

  1. TCK 220/1. madde uyarınca bir suç örgütünün kurulduğundan söz edilebilmesi için, en az üç kişinin amaç suçların işlenmesi yolunda fiilen bir araya gelmeleri gerekir. Yine aynı hüküm uyarınca, kurulan örgütün suç teşkil edebilmesi için ayrıca, “örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması” zorunludur. Yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre TCK.nun 220. maddesi anlamında bir örgütün varlığından bahsedebilmek için; en az üç kişinin, suç işlemek amacıyla hiyerarşik bir ilişki içerisinde, devamlı bir şekilde amaç suçları işlemeye elverişli araç ve gerece sahip bir şekilde bir araya gelmesi gerekmektedir.

 

  1. Silahlı Örgütün Unsurları:

 

  1. a) Suç İşlenmesi Amacıyla Sürekli Birliktelik ve Örgütlenme

 

Örgüt kavramı, suç işlenmesi amacı etrafında süreklilik arz eden bir birleşme ve örgütlenmeyi gerektirir. Bu suçun oluşması için, silahlı örgütün amacı içerisindeki suç tiplerinden biri veya birkaçının işlenmesi amacı etrafında birleşilmesi gerekir.

 

  1. b) Organize Yapı

 

Belirli bir amaç etrafında birleşen kişilerin örgüt oluşturabilmesi için, bu birlikteliğin organize olması zorunludur. Organize yapı; örgütün amacını gerçekleştirmeye yönelik olarak silah, mühimmat, barınma, beslenme, gizlenme, istihbarat vb. ihtiyaçları karşılamak maksadıyla planlama, iş bölümü, kaynak temini gibi konularda organizasyon yapılmasını gerekli kılar. Örgüt yöneticisi ve üyeleri arasında hiyerarşi ile birlikte planlı bir iş bölümü bulunur.

 

  1. c) Üyeleri Arasında Hiyerarşik İlişki

 

Örgüt’ün oluşumu için, mensupları arasında hiyerarşik bir ilişkinin varlığı gereklidir. Hiyerarşik ilişki kavramı iş bölümünden daha fazlasını gerekli kılar. Bu kavram, astlık üstlük ilişkisini ve örgüt üyelerinin, örgüt kararlarına tabi olması gereğini ifade eder. Ayrıca hiyerarşik ilişki, örgütün belirli bir disiplininin bulunmasını, yetkili organ veya makamın aldığı kararın örgüt üyelerince uygulanması zorunluluğunu gerektirir. Örgüt kararlarına uyulmaması veya otorite ilişkisinin reddedilmesi, örgütsel yaptırımlarla karşılanır.

  1. d) Örgütün Silahlı Olması

 

  1. maddedeki örgütü kurma, yönetme veya üyesi olma suçunun oluşması için, örgütün ‘silahlı örgüt’ niteliğinde bulunması gerekmektedir. Örgütün silahlı örgüt olarak kabul edilebilmesi için, üyelerinin silahlı olması zorunlu değildir. Silahın sayı ve vahamet yönüyle amaç için yeterli olması koşuluyla örgütün kullanımına hazır silahların bulunması silahlı örgüt kavramının varlığı bakımından yeterlidir. Buna karşın, örgüt üyelerinin kişisel olarak silahlarının bulunması, örgütün silahlı örgüt olarak kabul edilmesi için yeterli görülemez. Bazı örgüt üyeleri kişisel davranışlarla veya görevi nedeniyle (kolluk veya güvenlik görevlileri gibi) silah taşısa veya bulundursa dahi bu davranış örgütün amacı ve örgüt kararları doğrultusunda bulunmadığı takdirde, örgütün silahlı olduğu kabul edilemez.

 

  1. Suç Örgütünün Kanıtlanması:

 

Silahlı örgüt kurma, yönetme veya üyesi olma suçunun işlendiğinin kabul edilebilmesi için öncelikle, silahlı örgütün varlığının kanıtlanabilmesi gerekir. İşlediği suçlar ve çeşitli eylemleri dolayısıyla bilinen bir suç örgütünün varlığının ve amaçlarının kanıtlanması kolaydır. Örgüt yapısının varlığını saptayan önceki yargı kararları buna kanıt olacaktır. Fakat, ilk eylemlerini icra eden bir örgütün varlığının kabul edilebilmesi için, yukarıda açıklanan biçimdeki örgüt yapısının, üyelerinin somut veya soyut eylemleri işlemek için geçici veya sürekli şekilde birleşmiş olmaları ve üyeler arasındaki hiyerarşik ilişkinin ve örgüt dokümanlarının incelenmesi gerekir. Bu nedenle, belirtilen öğelerin saptanamaması durumunda, bir ya da daha çok suçun işlenmesi amacıyla bir araya gelerek suç işleyen 3 veya daha çok kişinin varlığı suç örgütü olarak kabul edilemez.

 

Örgütün  kesinleşmiş yargı (Yargıtay) kararı ile terör örgütü olarak kabul edilmesi gerekir. “FETÖ/PDY” adı verilen iddia konusu örgüt ile ilgili herhangi bir yargı kararı yoktur ve Yargıtay kararlarında ve uygulamada silahlı terör örgütü olduğu kabul edilen örgütlere ait listede adı yer almamaktadır.

 

  1. Terör Örgütü Kavramı:

 

Terör örgütünden söz edilebilmesi için, kuruluşu, örgütün amacı, stratejisi, yapılanması ve faaliyetleri itibariyle, 3713 sayılı Yasanın 4928 sayılı Yasa ile değişik 1.maddesinde tarif edildiği şekilde; cebir ve şiddet kullanarak, baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla kurulmuş terör örgütünün bulunması zorunludur. Böyle bir örgütün varlığını ve amaçlarını bilerek ve isteyerek mensup olan kişinin, terör örgütü üyesi olduğu kabul edilmelidir. Buna karşın, örgütle organik bağ kurup örgütsel faaliyet yürüttüğü tespit edilemeyen failin örgüt üyesi olarak kabulü mümkün değildir. Terör örgütündeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi de, terör örgütü üyesi olarak cezalandırılacaktır. Ancak dikkat edilmelidir ki, söz konusu suçun oluşabilmesi için, yardımın bilerek yapılması gerekir; yani yardım edilen oluşumun bir terör örgütü olduğunun bilinmesi gerekir. Başka bir deyişle bu suç ancak doğrudan kasıtla işlenebilir. Keza, ceza sorumluluğunu gerektirmesi için, yardımın isteyerek yapılması gerekir.

 

  1. Silahlı Örgüt Kurma ve Yönetme Suçu:

 

Birden fazla failin aynı amaç etrafında açıkladıkları iradelerinin birleşmesi ve sayı ve yapılanmayla ilgili diğer öğelerin gerçekleşmesi anında örgüt kurulmuş olur. Örgütü kurma eylemi, belirli suç tiplerini işlemek amacı etrafında amaca elverişli sayıda üyeleri ile silah ve diğer olanakları birleştirme ve organize etmeyi gerektirir. Bu organizasyonu gerçekleştiren kişi, örgüt kurma suçunu işlemiş olmaktadır. Örgüt yöneticisi; örgütün üyeleri arasındaki disiplini tesis etme, teşkilatlandırma, örgütün faaliyet planını yapma, stratejisini belirleme, diğer yönetici ve üyelere görev ve talimat verme, koordinasyon yapma gibi fonksiyonları üstlenmektedir. Dolayısıyla, örgüt içerisindeki yeri ve mevkii itibariyle hiyerarşik üst olarak kabul edilmektedir. Örgüt hiyerarşisi içerisinde yönetimle ilgili önemli görevler alanlar, yönetici sayılırlar.

 

  1. Silahlı Örgüte Üye Olma Suçu:

 

Silahlı örgüt üyeliği suçu; silahlı bir örgütün kuruluş amaçlarını, faaliyet ve eylemlerini benimseyerek gönüllü olarak örgüt hiyerarşisine dahil olmayı tercih etmek suretiyle işlenmektedir. Bu bakımdan eylemin iradi olması ve örgüte iştirak bilinç ve iradesiyle hareket edilmiş olması gerekir.

 

Örgüte üye olmak, örgütün amacını bilerek ve isteyerek ve sürekli birliktelik iradesiyle hiyerarşik yapısı içerisine girmek suretiyle olmaktadır. TCK 220/7. maddede, örgüt üyesi olmanın, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayı gerektirdiği ifade edilmiştir. Dolayısıyla, örgütün hiyerarşik yapısı içerisine bilerek ve isteyerek katılan kişinin örgüt üyesi olduğu kabul edilmelidir. Örgüt hiyerarşisine katılmak, örgüt yapısıyla organik bağ kurulması anlamına gelmektedir. Bu organik bağın, kesintiye uğramaksızın devam ediyor olması gerekir. Diğer taraftan, failin bir suç örgütüne dahil olduğu bilinciyle hareket ettiğinin kabul edilebilmesi için, kendisinden başka en az iki kişinin daha örgütün üyesi olduğunu bilmesi gerekir. Bir kişinin tek taraflı iradesiyle örgütün hiyerarşik yapısına dahil olması olanaklı değildir. Suçun oluşabilmesi için, örgütün emir ve hiyerarşisine tabi olduğunun fail ve örgüt tarafından bilinmesi gerekir.

 

  1. Üye Olmayanın Örgüt Adına Suç İşlemesi:

 

TCK Madde 220/6: (Değişik fıkra: 02/07/2012-6352 S.K./85.md.) Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılır. Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir. (Ek cümle: 11/04/2013-6459 S.K./11. md) Bu fıkra hükmü sadece silahlı örgütler hakkında uygulanır.

Örgüt adına suç işleme eyleminde failin saikinin önemi yoktur. Failde, suçu örgüt adına işlediği bilinç ve iradesi varsa bu suç oluşur. Buna karşın, failin eylemiyle örgütün faaliyetleri arasında doğrudan bir bağ bulunmadığı halde, çeşitli saiklerle örgüt adına olduğu beyanıyla suç işleyen kişiye bu hüküm uygulanamaz.

 

  1. Örgüte Yardım Suçu:

 

TCK Madde 220/7: (Değişik fıkra: 02/07/2012-6352 S.K./85.md.) Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır. Örgüt üyeliğinden dolayı verilecek ceza, yapılan yardımın niteliğine göre üçte birine kadar indirilebilir.

Örgüt üyesi, örgütün amaçları içerisindeki suçları işlemek için sürekli birliktelik iradesiyle örgüt disiplini ve hiyerarşisine katılmaktadır. Buna karşın, sürekli birliktelik ve hiyerarşik yapıya dahil olma iradesi bulunmadığı halde, örgütün kimi faaliyet veya eylemlerine bilerek ve isteyerek iştirak eden kimse, suça iştirak etmekte olup, özel bir iştirak kuralı olarak düzenlenmiş bulunan ‘örgüte yardım etme’ suçunu işlemesi nedeniyle ceza sorumluluğuna tabi kılınmıştır. Yargıtay, yardım eylemlerinin belirli bir yoğunluğa ulaşması halinde failin örgüt üyesi olduğunu kabul etmektedir.

Yardım suçu bakımından, fiilin bilinerek ve istenerek işlenmesi manevi unsurun gerçekleşmesi için yeterli olup, failin iç dünyasını ilgilendiren saik aranmaz. Fail, eylemini örgütün çağrısına uyma istek ve iradesiyle gerçekleştirdiği takdirde suçun manevi unsuru oluşur.

 

  1. Cemaat/ Hareket/ Grup/ Gülen Hareketi’nin terör örgütü olduğu yönündeki ilk iddialar 2013 yılından sonra ileri sürülmeye başlanmıştır. 17/25 Aralık 2013 tarihlerinde bazı bakanların ve bakan çocuklarının da karıştığı iddia edilen büyük rüşvet ve yolsuzluk operasyonlarından sonra siyasi iktidar, kendisine karşı bir “darbe” olarak nitelediği bu operasyonlarda rolü olduğunu ileri sürdüğü ve o tarihe kadar “Cemaat, Camia” olarak nitelediği Gülen Hareketini bu kez “paralel yapı” söylemleriyle düşman ilan etti. İktidar partisinin tabanından tavanına kadar kendilerinin de bizzat ilişki içerisinde bulundukları ve tümüyle devletin gözetim ve denetiminde olan bu harekete bağlı veya ilişkili eğitim, sağlık, finans, vakıf/dernek ve sair binlerce kurum da bundan nasibini aldı. “Paralel yapı” söylemi zamanla giderek sertleşti ve yerini “FETÖ/PDY silahlı terör örgütü” kavramına bıraktı. Hukukta hiçbir karşılığı olmasa da iktidar partisi 17/25 Aralık’ın milat olduğunu kabul ederek, bu tarihten sonra Gülen Hareketine bağlı kurumlarla ilişkisi olanları terör suçlusu olarak ilan edeceğini bildirdi.

 

  1. Herkes tarafından bilindiği gibi, “FETÖ/PDY” isminde mahkeme kararı ile kesinleşmiş bir terör örgütü bulunmamaktadır. Aslında 28 Şubat Sürecinde de bu türden iddialara dayalı olarak bir kamu davası açılmış, verilen beraat kararı Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2008 tarihli onama kararı ile kesinleşmiştir. En çok tartışılan konulardan biri olduğu için, bu hususun devlet yöneticileri ve yargı mensupları tarafından bilinmemesi mümkün değildir. Bilindiği gibi, hukukun en temel ilkelerinden olan masumiyet karinesi gereği, herkes, kesinleşmiş bir mahkeme kararı ile mahkûm oluncaya kadar suçsuz sayılır (AY m. 38/4). Belirtilen isimle kast edilenin, kamuoyunda “Gülen Hareketi” veya “Cemaat” olarak isimlendirilen oluşum olduğu herkesçe malumdur. İddia edilen isimde bir terör örgütünün varlığı, “kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme” tarafından ve adil yargılanma hakkının tüm güvencelerine saygı gösterilecek bir yargılama sonucu kesin olarak kararlaştırılmış değildir.

 

  1. Ayrıca bu konuda bir hususun daha altını çizmekte yarar vardır. Anayasaya göre, “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.” (AY m. 6/3). Masumiyet karinesinin gerekleri dikkate alındığında (Suçluluğu hükmen (yargılama sonucu) sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz. AY m. 38/4), kişileri suçlu gösterme veya mahkûm etme, bir yargısal işlevdir. Anayasanın 9. maddesine göre, “Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır.” Dolayısıyla yargılama ve mahkûm etme konusunda yürütme veya yasama organı ya da başka bir organın karar verme yetkisi yoktur. Her ne kadar adı geçen örgüt MGK ve Bakanlar Kurulu kararı ile terör örgütü ilan edilmiş olsa da (1), Bakanlar Kurulu kararı veya MGK kararlarıyla kişiler ya da kişi grupları suçlu ilan edilemeyeceği gibi mahkûm da edilemez. Bu durum açık bir fonksiyon gasbına yol açar; aynı anda Anayasanın 6/3, 9 ve 38/4 maddelerini ve adil yargılanma hakkına ilişkin tüm hükümlerini ihlal eder.

 

  1. Bilindiği gibi, bir kişinin terör örgütü üyeliği ile suçlanıp hakkında disiplin veya ceza soruşturması başlatılabilmesi için öncelikle bir terör örgütünün varlığının gösterilmesi gerekir. Bir terör örgütü olmadan hiç kimse, olmayan terör örgütü üyeliği ile suçlanıp hakkında işlem yapılamaz. Terör örgütü üyeliğine dayalı disiplin veya ceza soruşturması başlatılabilmesi açısından, ya bahse konu terör örgütünün varlığı kesinleşmiş bir mahkeme kararı ile ispatlanmış olmalı ya da objektif gözlemcileri ikna edecek ölçüde, asgari yeterli şüphenin varlığını gösteren ve “toplumu dehşete düşürecek türden şiddet eylemlerine” (TMK m. 1) ilişkin kanıtlar ortaya konmalıdır. Daha sonra da bu örgüt ile suçlanan kişi arasındaki bağı gösteren somut kanıtlar gösterilmelidir. Somut olayda Gülen Hareketinin bir terör örgütü olduğu herhangi bir mahkeme kararı ile kesin olarak ispatlanmadığı için bu gerekçeye dayalı hiç kimse hakkında disiplin veya ceza soruşturması açılamaz. Ancak eğer bu hareketin yönetim kademesinin talimatlarıyla girişilmiş, toplumu dehşete düşüren tedhiş (şiddet) eylemleri, somut kanıtlara dayalı olarak gösterilirse, bu durumda suça bulaşmış ilgililer hakkında disiplin ve ceza soruşturması başlatılabilir.

 

  1. Bu açıdan, ilk olarak şu hususu belirtmekte yarar vardır. 15 Temmuz 2016 tarihine kadar Gülen Hareketinin şiddet eylemlerine başvurduğuna dair, objektif gözlemcileri ikna eder ölçüde yeterli şüpheyi gösteren somut kanıtlar ortaya konmadığı gibi, bu iddianın birincil sahipleri de bahse konu Hareketin terör örgütü olduğuna inanmadıklarını, 15 Temmuz 2016 sonrası yaptıkları açıklamalarda açıkça ortaya koymuşlardır.

 

Cumhurbaşkanı Erdoğan, 16 Temmuz 2016 tarihinin ilk saatlerinde, saat 03.20 civarında İstanbul Havalimanında yaptığı açıklamada, darbeci askerler henüz yakalanıp sorgulanmadan, darbe girişiminin arkasında Gülen Hareketinin olduğunu açıkladıktan sonra, “Bu grubun silahlı terör örgütü olduğu açığa çıkmıştır” demiştir. Bu ifadeler, Gülen Hareketini daha önce MGK kararı ile terör örgütü ilan ettirmesine rağmen, Cumhurbaşkanın da 15 Temmuz 2016 tarihine kadar Gülen Hareketinin terör örgütü olduğuna inanmadığını göstermektedir. 19 Ağustos 2016 tarihinde Cumhurbaşkanı sözcüsü İbrahim Kalın, Türkiye’nin “15 Temmuz 2016 tarihinden bu yana yeni bir terör örgütü ile karşı karşıya olduğunu” ifade etmiştir(2). Böylece, Cumhurbaşkanının en yakın mesai arkadaşlarından biri olan ve kendisine uluslararası ilişkiler konusunda danışmanlık yaptığı bilinen Doç. Dr. İbrahim Kalın da, Gülen Hareketinin 15 Temmuz 2016 tarihine kadar terör örgütü olduğuna inanmadığını açıkça ifade etmiştir. AKP kurucularından olan, TBMM eski Başkanı ve Başbakan eski yardımcısı Bülent Arınç da, 21 Temmuz 2016 tarihinde, “Silahlı terör örgütünün Fetullahçı olduğunu o gece öğrendim” açıklamasını yapmıştır. Bülent Arınç, birçok MGK ve Bakanlar Kurulu toplantısında bulunmuş, tüm tartışmalara birincil elden vakıf bir devlet adamı olarak, tüm iddialara ve en gizli devlet belgelerine vakıf olmasına rağmen, 15 Temmuz 2016 tarihine kadar Gülen Hareketinin terör örgütü olduğuna (şiddete başvurduğuna) inanmadığını açıkça beyan etmiştir. Böylece AKP iktidarının son iki yıldır sürekli terör örgütü olmakla suçladığı Gülen Hareketinin terör örgütü olduğuna, bu iddianın birincil sahiplerinin de 15 Temmuz 2016 tarihine kadar inanmadığı ifade edilmiştir.

 

Unutulmamalıdır ki, terör örgütü suçunun olmazsa olmaz unsurlarından biri de, toplumu dehşete düşürecek türden şiddet eylemlerine başvurmaktır. Şiddet eylemleri olmadan hiçbir yapı ya da oluşum terör örgütü olarak gösterilemez (TMK m. 1); aksi durum kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesini (Anayasa m.38, AİHS m. 7, TCK m.2) veya suç ve cezaların kanuniliği ilkesini ihlal eder.

 

  1. Gülen Hareketinin bir terör örgütü olduğu iddiasına hiç kimsenin inanmadığı, esasında iktidar yanlısı bir gazete olan Karar Gazetesinin darbe girişiminden 18 gün önce yayınlanan 27 Haziran 2016 tarihli manşetiyle de ilan edilmiştir. Söz konusu gazete, “Paralel’de ilk cinayet suçlaması” başlığını atarak, ilk şiddet olayını duyurmaya çalışmış ancak bu iddia da temelsiz çıkmıştır. Bilindiği gibi toplumu dehşete düşürecek türden şiddet olaylarına başvurma, terör örgütü suçunun olmazsa olmazlarındandır. Darbe girişiminden çok önce, MGK ve Bakanları Kurulu kararı ile Gülen Hareketi terör örgütü ilan edilmiş olmasına rağmen, MGK Başkanı olan Cumhurbaşkanı ile üye olarak birçok MGK toplantısına katılmış Başbakan eski yardımcısı Arınç’ın 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimine kadar, Gülen Hareketinin terör örgütü olduğu (tedhiş eylemlerine başvurduğu) iddiasına inanmadıkları anlaşılmaktadır.

 

  1. Bu konudaki somut bilgiler yürütme organı mensuplarıyla sınırlı değildir. 22 Eylül 2016 tarihli Cumhuriyet Gazetesine beyanda bulunan HSYK Başkanvekili Mehmet Yılmaz, “Ergenekon, Balyoz, askeri casusluk, Odatv, Hüseyin Kurtoğlu, şike davası gibi dosyalarla ilgili disiplin soruşturması vardı. Bu soruşturmalarda o örgütün üyesi olanlar soruşturuluyordu. Biz ayrıca o örgütün yargı içindeki yapılanmasına ilişkin de soruşturma başlatmıştık. Bununla ilgili Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’nda da adli soruşturma yapılıyordu.” Soru şu: Darbe girişimi olana kadar neden bunlar görevde tutuldu? “Biliyorsunuz bu örgütün silahlı terör örgütü olup olmadığı konusunda tartışma vardı. Bunun kriminal hale gelmesi için silahlı terör örgütü tespitinin yapılması gerekiyordu. … O gün, darbe gecesi bu örgütün terör örgütü olduğu yönünde ayan beyan, kimsenin karşı çıkamayacağı deliller çıkınca Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Türk Ceza Kanununun örgüt üyeliği suçunu düzenleyen 314. Maddesi gereği soruşturma açtı. Böylece Ankara Başsavcılığı elindeki ceza soruşturmasında delil ele geçtiği için silahlı terör örgütü üyesi olmaktan hâkim ve savcılarla ilgili gözaltı kararı verdi.” Bu ifadelerden açıkça anlaşıldığı gibi, 15 Temmuz 2016 tarihli menfur darbe girişimine kadar, Gülen Hareketinin şiddet eylemlerine başvurduğu iddiası konusunda herhangi bir delil elde edilemediği HSYK Başkanvekili tarafından da beyan edilmiştir.

 

  1. Öte yandan ünlü Alman dergisi FOCUS’ta 24 Temmuz’da yayınlanan; “Darbe çatışmasının başlamasından yarım saat sonra İngiliz istihbarat kurumu GCHQ, Türk Hükümetinin telefon, e-mail ve yazılı yazışmalarını yakaladı. Bu yazışmaların içeriğinde şu bilgiler geçiyor: ‘Yarın temizlik (tasfiye) operasyonları başlatılsın ve darbenin baş yöneticisi Gülen ilan edilsin!’” şeklindeki (ilgililerce bugüne kadar yalanlanmayan) haber darbe teşebbüsünün arkasında Gülen Hareketinin olduğuna ilişkin iddiaların doğruluğu konusunda büyük şüphe uyandırmıştır.

 

Yine 18 Ocak 2017’de medyaya yansıyan “15 Temmuz’a ilişkin AB istihbarat raporu” 15 Temmuz’un faili konusunda iktidar  tarafından ileri sürülen iddiaları çürütecek niteliktedir. Bu haberde; “AB istihbarat raporunda, Fethullah Gülen’in darbe teşebbüsünün talimatını veren isim olmadığı savunuldu. Avrupa Birliği İstihbarat Merkezi Intcen’in raporunda, darbe teşebbüsünün Erdoğan ve AKP’ye düşman bir takım gruplarca düzenlendiği belirtildi. AB raporunda, “Büyük ihtimalle Gülenci destekçileri, laik Kemalistler, AKP’nin rakipleri ve fırsatçılardan oluşan bir grup ordu personeli, darbenin arkasındakilerdi. Gülen’in bizzat darbede rol oynamış olması, olası değil” savı yer aldı. “Gülen’in böylesi adımlar atacak kapasitesinin bulunması olası değil. Kendisini laik Türkiye’nin güvencesi olarak gören Türk Silahlı Kuvvetleri’nin, Gülencilerle ortaklık kurarak Erdoğan’ı devirmek istediğine dair bir delil yok. Gülen hareketi, laik muhalefet ve Türk ordusundan uzak ve bağlantısız” diye devam eden raporda darbe teşebbüsünün, kapsamlı bir tasfiye yapılacağı bildirimlerinin ortalıkta dolaşması üzerine başladığı ifade edildi(3).” denilmektedir.

 

  1. Tüm bu değerlendirmeler ve bahse konu Hareketin son iki yıldır devlet kurumları tarafından sürekli denetlendiği ve incelendiği dikkate alındığında, şiddete başvurma unsuru açısından herhangi bir somut delil tespit edilemediği, devletin en gizli belgelerine vakıf yöneticilerin beyanları dahil yukarıdaki beyanlardan açıkça anlaşılmaktadır. Bu durumda Gülen Hareketinin terör örgütü olup olmadığının değerlendirilmesi açısından eldeki tek iddia, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimidir. Bu tarihte gerçekleştirilen darbe girişiminin kim ya da kimler tarafından gerçekleştirildiği konusunda henüz bir yargılama yapılmamıştır ve failleri kesin olarak belirlenmiş değildir. Ayrıca darbe teşebbüsünün amacı, olayın gelişimi ve failleri ile iktidarın bu olayın faili hakkında yaptığı açıklamalar konusunda ciddi kuşkular bulunmaktadır. Eğer bu darbe girişiminin organizatörlerinin Gülen Hareketi dışında birileri olduğu ortaya çıkarsa, suç ve cezaların şahsiliği prensibi gereği bütün suçlamalar tamamen temelsiz kalacaktır.

 

Yukarıda da (18.paragraf) belirtildiği üzere yargılama ve mahkûm etme konusunda yürütme veya yasama organı ya da başka bir organın karar verme yetkisi yoktur. Yasama, yürütme ve bağlı unsurların ve medyanın “15 Temmuz’un faili Gülen Hareketidir” şeklindeki iddia ve ithamları ile darbe girişiminin failleri tespit ve mahkum edilemeyeceği gibi, böyle bir iddia ile Gülen Hareketinin bir terör örgütü olduğuna karar verilmesi de mümkün değildir. Ortaya çıkan ciddi şüpheler ve soru işaretleri karşısında, bu hususta “kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme” tarafından ve adil yargılanma hakkının tüm güvencelerine saygı gösterilerek yapılacak bir yargılama sonucu kesin olarak karar verilmesi gerekmektedir.

 

  1. “Kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme” den söz açılmışken, Sulh Ceza Hakimlikleri ile terör suçlarına bakan mahkemelerin doğal hakimlik ilkesi karşısındaki durumunu da incelemek gerekmektedir.

 

Sulh Ceza Hakimlikleri, ihtisas mahkemesi olarak terör suçlarına bakmakla görevlendirilen ağır ceza mahkemeleri ve temyiz mercii olarak görevli Yargıtay 16. Ceza Dairesinden oluşan ve (C.Başkanı Erdoğan’ın bu mahkemeleri kastederek “bir proje üzerinde çalışıyoruz” söyleminden de hareketle) kamuoyunda kısaca “proje mahkemeler” olarak isimlendirilen bu mahkemeler(5), yürütme ve yürütme ile bağımlı ve uyumlu çalışan HSYK tarafından doğal hakimlik ilkesine aykırı olarak kurulmuş olup, bu husus AİHS’nin 6. maddesi kapsamında güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlali niteliğindedir.

 

AİHS’nin 6. maddesinde “Herkes … yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının … görülmesini isteme hakkına sahiptir.” denilmektedir. “Yasayla kurulmuş” ibaresi doğal hakimlik ilkesini garanti altına almaktadır. “Yasayla kurulmuş mahkeme”, kanunla kurulan, yürütme organları karşısında bağımsız ve tarafsız yargılama usulü güvencesine sahip bir makamı ifade etmektedir.  AİHM, bir mahkemenin bağımsız olup olmadığına karar verirken; üyelerinin atanma biçimi, görev süreleri, dışarıdan baskılara karşı garantilerin varlığı ve kurumun bağımsız bir görünüme sahip olup olmadığı gibi hususları göz önünde bulundurmaktadır.

 

Yasayla kurulan mahkeme koşulu, doğal hakim güvencesini de beraberinde getirmektedir. Doğal hakim ilkesi, gerek mahkemelerin kuruluş ve yetkilerinin, gerekse izleyecekleri muhakeme usulünün yasayla ve dava konusu uyuşmazlık ortaya çıkmadan önce belirlenmesini ifade eder.  Anayasanın 37. maddesinde: “Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz.” denilmek suretiyle doğal hakim ilkesinin geçerli olduğu ifade edilmiştir.

 

Yine BM Yargı Bağımsızlığı Temel Prensipleri 5. maddesinde; ”Herkes, önceden konmuş hukuki usullere göre yargılama yapan olağan mahkemelerde veya yargı yerlerinde yargılanma hakkına sahiptir. Olağan mahkemelere veya yargı yerlerine ait olan yetkilerin ellerinden alınması için konmuş usulleri gereği gibi uygulamayan yargı yerleri kurulamaz.” denilmektedir.

 

  1. 16/07/2014 tarihinde faaliyete geçirilen Sulh Ceza Hakimlikleri yasa ile kurulmuştur, ancak bu husus tek başına doğal hakimlik ilkesine uygun olduğu sonucunu doğurmamaktadır. Öncelikle söz konusu hakimlikler “mahkeme” niteliğini taşımamakta, sadece soruşturma aşamasında görev almakta ve güvenlik tedbirleri niteliğinde kararlar alabilme yetkileri bulunmaktadır. İkinci olarak bu hakimlikler, uyuşmazlık konusu olaylardan, yani 17/25 Aralık 2013’teki rüşvet ve yolsuzluk operasyonlarından sonra iktidar tarafından ortaya atılan paralel yapı iddialarından sonra ve temel düşüncede bu iddialarla ilgili soruşturmalarda görev almak üzere kurulmuşlardır. Başka bir anlatımla, iddia konusu suçların işlendiği tarihte görevli mahkemeler yerine, kişi hakkında (anayasal tabirle) “kanunen tabi olduğu mahkemeden başka merciler” oluşturulmuştur. Öte yandan bu hakimliklerin, gerek kuruluş, gerekse hakimlerin seçilme ve atanma biçimlerindeki sorunlar dikkate alındığında, yürütme organları karşısında bağımsız ve tarafsız bir yapıya sahip olduklarını söylemek mümkün değildir. Nitekim HSYK’nın mevcut yapısı ve uygulamaları, istenilmeyen veya beğenilmeyen kararları veren hakimlerin görev yerlerinin değiştirilmesi, görevlerinden ihracı ve tutuklanmalarına kadar varan uygulamalarından anlaşılacağı üzere, bu hakimliklerin yürütmeye karşı bağımsızlıkları ve hakimlik teminatlarının bulunduğundan söz edilemez.

 

  1. İhtisas mahkemeleri olarak belirlenen terör suçlarına bakmakla görevli Ağır Ceza Mahkemeleri ise yasayla kurulmuş ve görevlendirilmiş mahkemeler olmayıp, HSYK 1. Dairesi’nin 17/02/2015 tarihinde yayınlanan 12/02/2015 tarihli ve 224 sayılı kararı ile, mevcut ağır ceza mahkemeleri arasından bir kısmına görev verilerek, yani idari bir tasarruf ile oluşturulmuş ve iddia konusu suçlardan sonra faaliyete geçirilmiş mahkemelerdir. Bunun yanı sıra, ihtisas mahkemesi olarak görevlendirilen (esasen kurulu haldeki) bu mahkemelerin mevcut başkan ve üyeleri, bu tarihten sonra pek çok yerde değiştirilmiş ve mahkemelere yeni atamalar yapılmıştır. “İhtisas mahkemesi” olarak görev verilmesine karşın, terör ve örgütlü suçlarda tecrübeli hakimler yerine, bu tür suçlara bakan mahkemelerde çalışmamış ve tecrübesi bulunmayan hakimler, hukuk mahkemelerinden hakimler ve hatta pek çok yerde kur’adan atanmış, kürsü ve yargılama tecrübesi dahi bulunmayan hakimler atandığı, yine kıdem ve liyakat durumuna bakılmaksızın sulh ceza hakimlerinin ağır ceza mahkemesi başkanlığına getirildiği saptanmıştır. HSYK’nın atama ve müstemir yetki kararnamelerine bakıldığında bu husus açıkça tespit edilebilir.

 

  1. Temyiz mercii olarak terör suçlarına bakmakla görevlendirilen Yargıtay 16. Ceza Dairesi için de aynı şeyleri söylemek mümkündür. Terör suçları ile ilgili davaların temyiz mercii olarak inceleme görevi iddiaya konu suç tarihi itibariyle ve eskiden beri Yargıtay 9. Ceza Dairesi’ne ait iken, bu görev, yukarıda anlatıldığı üzere yürütmenin “paralel yapı” söylemlerinden sonra ilk defa kurulmuş ve üyeleri de yine yürütmenin güdümündeki YBP ağırlıklı HSYK tarafından belirlenmiş olan Yargıtay 16. Ceza Dairesi’ne tevdi edilmiştir. Burada da yine iddia konusu suç tarihi itibariyle kişilerin tabi oldukları yargı mercileri dışında bir merci oluşturulması söz konusudur. Bu Daire’ye yapılan üye atamaları da dikkat çekicidir. Zira “paralel yapı” soruşturmalarında temyiz mercii olarak görev yapacak olan bu Daire’nin üyeleri, “paralel yapı” iddiası ile ilgili olarak iktidar ile aynı görüşe sahip ve iktidar tarafından da desteklenen YBP (YBD)’ye üye olan Yargıtay üyeleri arasından seçilmiştir. Paralel yapı iddialarına yönelik yargılamalarda temyiz mercii olarak görevlendirilen bu Daire’nin oluşumu, üyelerinin atanma ve seçilme biçimleri, “paralel yapı” söylemlerine karşı yürütme ile aynı görüşte olduklarını bildiren bir oluşumun üyesi olmaları dikkate alındığında, hem yürütme organları karşısında, hem de uyuşmazlığın karşı tarafına yönelik olarak bağımsız ve tarafsız yargılama usulü güvencesine sahip bir makamı ifade ettikleri söylenemez.

 

  1. BM Bangalor Yargı Etiği İlkeleri arasında da yer aldığı üzere; Hâkim, genelde toplumdan, özelde ise karar vermek zorunda olduğu ihtilâfın taraflarından bağımsız olmalıdır. Hâkim, yasama ve yürütme organlarının etkisi ve bu organlarla uygun olmayan ilişkilerden fiîlen uzak olmakla kalmayıp, aynı zamanda öyle görünmelidir de. Hâkim, önündeki bir dava veya önüne gelme ihtimâli olan bir konu hakkında, bilerek ve isteyerek; yargılama aşamasının sonuçlarını veya sürecin açıkça âdilânelik vasfını makul ölçüler çerçevesinde etkileyecek veya zayıflatacak hiçbir yorumda bulunmamalıdır. Oysa proje mahkemelerin teşkilinde ve yürüyen süreç içerisinde bu ve benzeri ilkelerin tamamen ters yüz edildiği görülmektedir. İddia konusu paralel yapıya karşı mücadele zemininde YBP adı altında bir araya gelmiş ve tüzel kişilik kazanımından sonra YBD adını almış bir oluşum içerisinde yer almış yargı mensuplarının, iddia konusu paralel yapı hakkında açılacak davalarda görev alması etik olmadığı gibi, bu yargı mensuplarının tarafsızlıklarından söz etmek de mümkün değildir. Farklı kesimlerin bir araya gelerek YBP’yi oluşturmalarındaki ortak amaç ve etkenin “paralel yapıyla mücadele” olduğu bizzat YBP’lilerce ifade edilmektedir. Hal böyle iken, bu oluşum mensuplarının “paralel yapı” iddiasıyla açılacak davalarda veya tedbir istemlerinde görev almaları doğru değildir. En basitinden “tarafsız olmadıkları” görüntüsü vermektedirler.

 

  1. Buna göre, söz konusu mahkemeler, yasayla değil idari bir kararla kurulmuş olmaları, uyuşmazlık/iddia konusu olaylardan sonra görevlendirilmiş olmaları, önceki mahkeme heyetlerinin tamamen değiştirilmesi, yeni üyelerinin yeterlilik, seçilme ve atanma biçimlerindeki sorunlar, yürütme organları karşısındaki bağımsızlık ve tarafsızlıkları konusunda mevcut şüpheler göz önüne alındığında, CMK.nun temel hükümlerine, ruhuna ve AİHS’nin 6. maddesine aykırı olarak oluşturuldukları anlaşılmaktadır ve bu husus ayrıca AİHS’nin 5. maddesinde güvence altına alınan özgürlük ve güvenlik hakkının da ihlali niteliğindedir. Bu nedenle bu mahkemelerce verilecek tüm kararların AİHM’den dönmesi ve tazminata konu olması da kaçınılmazdır.

 

  1. Bir an için 15 Temmuz darbe girişimi nedeniyle Gülen Hareketi terör örgütü olarak kabul edilse ve benim belirtilen tarihten önce bu yapıyla iltisakı ya da irtibatlı olduğum varsayılsa dahi, 15 Temmuz 2016 tarihinden önce bahse konu oluşumun şiddet eylemlerine başvurduğuna dair en küçük delil başlangıcı olmadığı ve bu durumu devletin en üst yöneticilerinin de kabul ettiği (Bu konuda yukarıya bakınız) dikkate alındığında, 15 Temmuz 2016 tarihi ve öncesi eylemlerden sorumlu tutulmam imkânsızdır. İktidarın 17/25 Aralık rüşvet ve yolsuzluk operasyonları sonrasında önce paralel yapı ve son zamanlarda da “FETÖ/PDY terör örgütü” söylemleriyle düşman kabul ettiği Gülen Hareketinin bir terör örgütü olduğuna 15 Temmuz gecesine kadar iddia sahipleri bile inanmamışken, benim bu konuda suç kastı taşıdığımı ileri sürmek mümkün değildir. Terör örgütü üyeliği için özel kast gerekip, benim şiddete bulaşmış herhangi bir yapıya üye olmam veya iltisaklı ya da irtibatlı olmam imkânsız olup, bu nedenle somut olayda suçun kast unsuru oluşmaz. Bu durumda atılı suç açısından önemli olan, 15 Temmuz 2016 tarihi sonrası eylem ve faaliyetler olup, bu konuda tarafıma atfedilebilecek en küçük somut bulgu yoktur. Tarafıma isnat edilen ve esasında hiçbir suç oluşturmayan eylemlerin tamamı geçmişe aittir.

 

Örgüt üyeliğinden suçlanabilmem için en azından TCK’nun 39. maddesi kapsamında bir iştirak iradesinin bulunması, buna yönelik bir eylemimin olması, bu eylemin iradi olması ve örgüte iştirak bilinç ve iradesiyle hareket edilmiş olması gerekir. Hakkımda böyle bir tespit bulunmamasının yanı sıra atılı eylemlerin hiçbirisi de suç oluşturmamaktadır ve bugüne kadar başta iktidar partisi olmak üzere toplumun hemen her kesimi tarafından(4) benimsenen ve işlenen, anayasal güvence altında bulunan temel hak ve hürriyetler kapsamında sayılması gereken fiillerdir. Bu eylemlerden hiçbiri TCK veya ceza hükmü içeren diğer kanunlarda suç olarak düzenlenmiş de değildir. TCK 2. maddesi gereğince “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz.”

 

  1. Gülen Hareketinin terör örgütü olduğu konusunda bu güne kadar kesinleşmiş bir yargı kararı bulunmamakla birlikte bir an için terör örgütü olduğu kabul edilse bile, bu Harekete bağlı veya ilişkili kurumlardan yararlananlar hakkında bu eylemlerinden dolayı doğrudan terör örgütü üyeliği suçlaması yapılamaz. Devletin yetkili kurumlarından alınan izinlerle açılan ve tümüyle devletin kontrol ve denetimi altında bulunan bu kurumların kanunsuz iş yaptıklarına ve suç işlediklerine ilişkin kesinleşmiş bir yargı kararı bulunmamaktadır. Kaldı ki, bu kurumlardan istifade edenlerin örgüt üyeliğinden cezalandırılabilmeleri için bu kurumların suç işlediklerine ilişkin bir karar olması da tek başına yeterli değildir; suçlanan kişinin bu kurumların terör faaliyeti yürüttüğünü bilerek ve isteyerek hareket etmesi, en basitinden TCK’nun 39. maddesi kapsamında suça iştirak iradesinin bulunması gereklidir. Böyle bir tespit veya mahkeme kararı olmadığına göre silahlı terör örgütü üyeliğine ilişkin atfedilen fiillerin suç olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

 

Bank Asya’ ya para yatırmak, okula/dershaneye öğrenci göndermek, sendikaya üye olmak ve benzeri fiillerin örgüte üye olmak suçunu oluşturduğu kabul edilirse şayet, binlerce kurumdan istifade eden milyonlarca insan hakkında bu suçtan işlem yapılması gerekmektedir. Yine Bank Asya, Aktifsen sendikası, okullar/dershaneler tamamen yasal olarak devletten alınan izin ile faaliyetlerine devam ettiklerine göre; gerekli olan izni veren ve varsa suç kabul edilen faaliyetini engellemeyen herkesin sanık olması gerekir. Resmi izinle açık olan bir okulda çalışmak, resmi olarak izin verilen sendikaya üye olmak, resmi izinle çalışan bankaya para yatırmak suç kabul edilecekse gerekli olan izni veren kişilerde sanık olmalıdır.

 

Eylem aynı olduğu halde, siyasi veya dini görüşleri nedeniyle kimi insanlar hakkında tutuklama kararlarıyla birlikte davalar açılırken, kimileri hakkında dava açılmaması buna tevessül eden kamu görevlileri bakımından ayırımcılık (TCK 122), insanlığa karşı suç (TCK 77 ve soykırım (TCK 76) suçlarına vücut verecektir. Örneğin Bank Asya’da işlem yapan kişi hakkında sırf Gülen Hareketine gönül verdiği veya sempati duyduğu için dava açılırken, aynı bankadan yüklü miktarda kredi çektiği bilinen iktidar yanlısı Rasim Ozan Kütahyalı, Nagehan Alçı isimli gazeteciler hakkında dava açılmamış olması açık bir şekilde adı geçen suçların işlendiğine delalet etmektedir. Yine çocuklarını Hareketin dershanelerine/okullarına gönderen C.Başkanı Erdoğan, 11. Cumhurbaşkanı Abdullah Güle, Ekonomi Bakanı Nihat Zeybekçi, Ankara C.Başsavcısı Harun Kodalak, HSYK üyesi Turgay Ateş ve Halil Koç vs. (sayısız örnekler verilebilir) ve kendisi bizzat Harekete bağlı bir okulda tahsil gören Enerji Bakanı Berat Albayrak hakkında işlem yapılmazken, çocuklarını okula/dershaneye gönderen sanıklar hakkında dava açılması, tutuklama, ihraç, mal varlığına el koyma, bir daha kamu görevine kabul edilmeme şeklindeki uygulamaların çok açık bir şekilde ayırımcılık, insanlığa karşı suç ve soykırım suçlarını oluşturduğu gözden uzak tutulmamalıdır.

 

  1. Bunun yanı sıra yasal izinlerle kurulmuş ve yasalara bağlı olarak faaliyet yürüten dernek veya sendika üyeliği nedeniyle kişinin kamu görevinden çıkarılması, tutuklanması, temel hak ve özgürlüklerinden mahrum edilmesi barışçıl örgütlenme özgürlüğüne de müdahale oluşturur. Bu husus bir OHAL KHK’sı ile düzenlenemez, bu nedenle OHAL KHK’sı Anayasanın 15 ve 121. maddeleri ile Anayasa Mahkemesinin 1991 yılında verdiği karara açıkça aykırı olduğu için, örgütlenme özgürlüğüne yönelik bu müdahalelere kanuni dayanak oluşturamaz. Dolayısıyla kanuni dayanaktan yoksun olan söz konusu müdahale AİHS’nin 11. maddesinde korunan örgütlenme özgürlüğünü ihlal etmiştir. AİHS’nin 11. maddesinde şu düzenleme bulunmaktadır:

 

“Madde 11 – Dernek kurma ve toplantı özgürlüğü

  1. Her şahıs asayişi ihlâl etmiyen toplantılara katılmak, ve başkalariyle birlikte sendikalar tesis etmek ve kendi menfaatlerini korumak üzere sendikalara girmek hakkı dâhil olmak üzere dernek kurmak hakkını haizdir.
  2. Bu hakların kullanılması, demokratik bir toplulukta, zaruri tedbirler mahiyetinde olarak millî güvenliğin, âmme emniyetinin, nizamı muhafazanın, suçun önlenmesinin, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması için ve ancak kanunla tahdide tabi tutulabilir.

Bu madde, bu hakların kullanılmasında idare, silâhlı kuvvetler veya zabıta mensuplarının muhik tahditler koymasına mâni değildir.”

 

Belirtmek gerekir ki, kanun önünde herkes eşittir ve Devlet fırsat eşitliğini sağlamak amacıyla pozitif tedbirler almak zorundadır. AİHS’ne göre örgütlenme özgürlüğü esastır ve dernek ve sendika özgürlüğü, örgütlenme özgürlüğünün bir şekli ve özel bir yönüdür. Sözleşmeci Devletler, sendikal hareketlere izin vermeli ve bu hareketlerin seyrini ve gelişimini mümkün kılacak düzenlemeler yapmalıdırlar. Devlet, örgütlenme özgürlüğünü sağlamanın yanı sıra, bu özgürlüğe yönelik tehditleri ve engellemeleri ortadan kaldırmakla da yükümlüdür. Sözleşme ile tüm örgütlenmeler ve sendikal faaliyetler güvence altına alınmaktadır ki, aynı güvenceye Anayasamızın 33 ve 51. maddelerinde de yer verilmiştir.

 

Anayasa’nın 33 ve 51. maddelerine göre önceden izin almaksızın dernek/sendika kurma ve bunlara üye olma hürriyeti bulunduğu, Gülen Hareketi ile ilişkilendirilen dernek/sendikaların yasal izinlerle faaliyet yürüttüğü ve tüm faaliyetlerinin devletin kontrol ve denetiminde olduğu, bu kuruluşlar hakkında yasa dışı faaliyet yürüttüklerine veya herhangi bir terör eylemine iştirak ettiklerine ilişkin bir yargı kararı bulunmadığı gözönüne alındığında,  dernek/sendika kurmak veya bu kuruluşlara üye olmanın terör örgütü üyeliğine delil olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Bu husus AİHS’nin 11. maddesindeki sendikal faaliyetlerde bulunma hakkının ihlali olduğu gibi, toplumun bir kesiminin “siyasi veya diğer kanaatleri” nedeniyle bu hak ve hürriyetlerden yoksun  bırakılması ve bu hakları kullanmasının engellenmeye çalışılması Sözleşme’nin 14. maddesindeki ayırımcılık yasağını da ihlal eder niteliktedir.

 

  1. Sanığın evinde bulunan veya okuduğu kitap ve yazılı bazı eserler ile bazı gazete ya da dergilere abone olmasının terör örgütü üyeliği suçlamasına dayanak oluşturması mümkün değildir. Söz konusu kitap ve eserler ile gazete ve derginin hiçbirinin içeriğinde şiddeti teşvik eden, şiddet içeren, ayrımcılığa dayalı yabancı düşmanlığı ve ırkçılık ile kin ve nefret söylemi yer almamakta olup tamamı ifade özgürlüğünün kapsamında ve koruması altındadır. Yine sanığın suçlandığı tarih itibariyle bu yayınların bir terör örgütüne ait olduğuna ve terör faaliyeti kapsamında yayın yapıldığına ilişkin bir yargı kararı da mevcut değildir. Kaldı ki bu yayınların pek çoğu, bilimsel konuların yanı sıra Gülen Hareketinin terör örgütü olduğu iddiasını ortaya atan iktidardaki partinin de inandığı İslam dini ve İslam Peygamberi Hz.Muhammed (S.A.V.) hakkında bilgiler içeren ve terör yayını olarak kabul edilmesi mümkün olmayan eserlerdir. 15 Temmuz’a kadar iktidardaki parti mensupları ve muhafazakar kesim dahil olmak üzere toplumun pek çok kesiminin evinde/yanında bulunması mümkün olan bu eserlerin bir gecede suç unsuru haline gelmesi veya o şekilde lanse edilmesi, ancak iktidarın Gülen Hareketine yönelik 17/25 Aralık rüşvet ve yolsuzluk operasyonundan sonra açığa çıkan kin ve nefretinin bir ürünü olarak açıklanabilir. Yoksa yasal olarak bu durumun izahı mümkün değildir.

 

Bu kapsamdaki yayınların kamu görevinden çıkarılmaya, tutuklanmaya ve örgüt üyeliğine dayanak gösterilmesi, bilgiye ve habere erişme hakkını, ifade ve basın özgürlüğünü ihlal etmiştir (AİHS m. 10). Türkiye Cumhuriyeti Avrupa Konseyine yaptığı bildirimde OHAL durumunda dahi ifade özgürlüğünü askıya almayacağı teminatı vermiş olup bu durum OHAL KHK’sı ile düzenlenemeyeceği için, ifade özgürlüğüne yönelik bu müdahalede kanuni dayanaktan yoksundur. Kanuni dayanaktan yoksun her müdahale ifade özgürlüğünü ihlal eder.

 

  1. Sanık hakkındaki suçlamanın dayanağı Bank Asya isimli bankada hesabının olması ve/veya bu bankanın verdiği kredi kartını kullanılması ya da bu bankaya para yatırması olup, bu durum mülkiyet hakkını ve özel hayata saygı hakkını da ihlal eder. Bireyler sahip oldukları mevduatı hangi bankada değerlendireceklerine sadece kendileri karar verir. Yasalara uygun olarak kurulmuş ve faaliyetlerine devletçe izin verilmiş bir bankada hesap açmanın veya bu bankanın kredi kartını kullanmanın ya da bu bankaya vadeli para yatırmanın, bir gün suç delili olarak kamu görevinden sürekli çıkarmaya, tutuklamaya, örgüt üyeliğinden dava açmaya dayanak gösterilebileceği hiçbir hukuk devletinde öngörülemez. Bireyler mal varlıklarını istedikleri gibi değerlendirebilir, mevduatları açısından en kârlı görünen istedikleri bankaya para yatırabilirler (mülkiyet hakkı) ve devlet tarafından faaliyetlerine izin verilmiş istedikleri bankanın kredi kartını kullanabilirler (özel hayata saygı hakkı). Temel hak ve özgürlüklerin kullanımı kapsamında sayılan bu eylemlerin suçlama konusu yapılması, AİHS’nin 8. maddesi ile 1. Protokolün 1. maddesinde korunan haklara müdahale oluşturur. Yukarıda belirtilen aynı gerekçelerle bu tedbire de OHAL KHK’sı ile başvurulamaz. Üstelik dayanılan yasal düzenlemeler erişilebilir olsa da, bir bankaya para yatırmanın bir gün cezalandırmaya dayanak olacağına ilişkin yasalar kesinlikle öngörülebilir, açık, net ve belirgin olmadığı için, ortada AİHS anlamında yasa yoktur. Yasal dayanaktan yoksun müdahale ve suçlamalar ile AİHS’nin 8. maddesi ve 1. Protokolün 1. maddesi ihlal edilmiştir.

 

  1. Sanığın bir özel okula çocuklarını göndermesi, Türkçe Olimpiyatlarına katılması ve/veya yurt dışında açılan bazı okulları ziyaret etmesi eylemleri nedeniyle hakkında terör örgütü üyeliği suçlaması yapılmakta ise de, bunlardan ilki eğitim hakkının (AİHS’ye Ek 1. Protokol, m. 2), diğerleri ise tamamen özel hayata saygı hakkının (AİHS m. 8) kapsamı ve koruması altındadır; disiplin suçları dâhil hiçbir suçun kapsamına giremez. Ayrıca ihtiyaç sahibi, fakir öğrencilere burs vermek de hiçbir suçun kapsamına girmeyeceği gibi, sivil toplum faaliyetlerinin kapsamında ve bir dernek ya da vakıf aracılığıyla bu faaliyet yürütüldüğü için örgütlenme özgürlüğünün koruması (AİHS mad. 11) altındadır. Tamamı temel insan haklarının kapsamındaki bu faaliyetleri suç delili olarak göstermek ceza kanunlarının keyfi ve geniş yorumlanması olup (bir kişiyi ömrü boyunca bir daha kamu görevinde çalışamayacak şekilde kamu görevinden çıkarma, AİHS açısından, ceza kanunları anlamında bir cezadır) bu nedenle de AİHS’nin 7 ile Anayasanın 38. Maddesinde korunan kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesini de ihlal eder (S.W./Birleşik Krallık).

 

Öte yandan bu tür organizasyonlara C.Başkanı Erdoğan, TBMM eski başkanı Bülent Arınç, Adalet Bakanı Bekir Bozdağ başta olmak üzere hemen tüm iktidar partisi bakan veya milletvekilleri de katıldıkları halde, bu kimseler hakkında hiçbir işlem yapılmayıp, bu kişilerin teşviki ile veya bu tür toplantılara katılmaları ve orada yaptıkları övgü dolu konuşmalardan etkilenerek, söz konusu etkinliklere bir veya birkaç kez katılmış olan sanık hakkında örgüt üyeliğinden suçlamada bulunulması tam anlamıyla bir ayrımcılıktır ve bundan dolayı ihraç, tutuklama kararları verilmesi ve dava açılması buna tevessül eden kamu görevlileri bakımından ayırımcılık (TCK 122), insanlığa karşı suç (TCK 77) ve soykırım (TCK 76) suçlarına vücut verecektir.

 

  1. Ayrıca yukarıda sayılan ve neredeyse tamamı temel bir hakkın kullanımı kapsamında olan faaliyetleri suç olarak değerlendirmek kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin ihlalidir. Zira hiçbir ceza kanunu maddesi belirtilen faaliyetleri suç olarak düzenlemiş değildir; ceza kanunları geniş yorumlanarak belirtilen faaliyetler bir ceza maddesinin kapsamında değerlendirilemez (S.W./Birleşik Krallık). Bir eylem ya da faaliyet ceza kanunu anlamında suç ise herkes için suç; değilse hiç kimse için suç değildir. Aksi uygulama suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin uygulanmasında ayrımcılık anlamına gelir. Yukarıdaki faaliyetlerin birçoğuna Cumhurbaşkanı, Başbakan ve birçok bakanla birlikte pek çok AK Parti milletvekili veya mensubu da katılmış veya iştirak etmiştir. Birçok hâkim ve savcı çocuklarını bahse konu okullarda okutmuş ve belirtilen türden iletişim uygulamalarını akıllı telefonlarına yüklemiştir. Eğer bu eylemler suç oluşturmakta ise, adı geçenler hakkında da işlem yapılması gerekmektedir. Ceza kanunları selektif ve ayrımcı şekilde uygulanamaz. Somut olayda belirtilen faaliyetlerin sanık açısından suç sayılıp, diğer bazı insanlar ve bazı yargı mensupları için suç sayılmaması tek başına AİHS’nin 7. maddesini ihlal ettiği gibi AİHS’nin 7 ile 14. maddelerini birlikte de ihlal etmiştir.

 

 

 

DİPNOTLAR:

1- Adı geçen örgütün MGK ve Bakanlar Kurulu kararı ile terör örgütü ilan edilme sürecine ilişkin olarak bakınız. 4 Ağustos 2016 tarihli Anayasa Mahkemesinin 2016/6E – 2016/12K sayılı kararı, para. 17 ve 18.

2- http://www.trt.net.tr/francais/turquie/2016/08/19/article-d-ibrahim-kalin-bruxelles-a-un-probleme-555000

 

3- http://odatv.com/15-temmuza-iliskin-ab-istihbarat-raporu-ortaya-cikti-1801171200.html

 

4- Burada başta siyasetçiler ve yargı mensupları olmak üzere toplumun her kesimi ile ilgili, Gülen Hareketine bağlı veya ilintili kurumlardan yararlandıklarına ilişkin örnekler verilerek, eğer sanığa atfedilen eylemler suç ise, bu kimselerin de suç işledikleri, mahkemece bu hususta suç duyurusu yapılması gerektiği gibi argümanlar ileri sürülebilir.

 

5- Proje mahkemeler konusunda daha ayrıntılı bilgi için bakınız:

 

News Reporter