Tutuklama Kararına İtiraz

SULH CEZA HÂKİMLİĞİ TARAFINDAN VERİLEN TUTUKLAMA KARARI BAZ ALINARAK BİR TUTUKLAMA KARARINA NASIL İTİRAZ EDİLMESİ GEREKTİĞİNE İLİŞKİN ÖRNEK ARGÜMANLAR

Açıklama: Bu metin dikkate alınarak her tutuklama kararına aşağıdaki argümanlar ışığında itiraz edilebilir. AİHM önüne taşınacak başvurularda başarı için mutlaka aşağıdaki argümanların bir itiraz veya tahliye kararında ileri sürülmesi gerekir. Aksi halde iç hukukta ileri sürülmediği gerekçesiyle ilgili şikayet reddedilebilir. İtirazın reddinden hemen sonra, 30 gün içerisinde tüm ihlal iddiaları, aşağıdakiler dahil, AYM’ye sunulacak bireysel başvuruda ileri sürülmeli (buna ilişkin metin ekte); Ayrıca, bağımsız ve tarafsız mahkeme ile kanunla kurulmuş mahkeme yokluğuna ilişkin şikayet de doğrudan AİHM’ye sunulmalıdır (başvuru formu hazırlanıyor). 5.11.2015 tarihli tutuklamalar için 7 günlük itiraz süresi geçmiş olsa da, CMK’nın 104/1 maddesine göre her an tahliye talebinde bulunma imkânı olduğu için, aşağıdaki gerekçeleri kullanarak tüm şüpheliler için tahliye talebinde bulunulabilir ve bulununuz. Reddedilince, benzer gerekçeleri de kullanarak, özellikle ret kararının gerekçesini çürüten argümanlarla karara itiraz ediniz. İtirazdan sonra 30 günü geçirmeden AYM’ye tam başvuru (tüm hak ihlalleri ile), AİHM’ye ise bağımsız ve tarafsız mahkeme ve kanunla kurulmuş mahkeme huzuruna çıkarılmama nedeniyle AİHS mad. 5/3 ve 5/4 gereği başvuru yapınız. AYM ve AİHM için başvuru metinleri gönderilecektir.

Aşağıdaki metinde 1. NOLU BAŞLIK (5.11.2015 TARİHLİ TUTUKLAMA KARARININ GENEL OLARAK DEĞERLENDİRİLMESİ) altındaki argümanlar sadece 5.11.2015 tarihli tutuklama kararı dikkate alınarak yazılmışken, kalan kısım Türkiye’nin her yerinde her tutuklama kararında kullanılacak şekilde yazıldı. Esasında, benzer durumların olması durumunda, 5.11.2015 tarihli karara ilişkin olan itiraz gerekçeleri de her türlü itirazda kullanılabilir. Çünkü benzer suçlamalar ve gerekçeler her kararda olabilir.

 

TAHLİYE TALEBİNE (YENİ TUTUKLANAN İÇİN TUTUKLULUĞA İTİRAZA) İLİŞKİN GEREKÇELER

 

… Sulh ceza hâkimliği kararı ile birçok şüpheli, yarım sayfadan daha az gerekçeyi içeren tek bir kararla tutuklanmışlardır. Tutuklanma gerekçesi tüm şüpheliler için aynı olup, “gizlilik kararı olan dosyada mevcut tanık beyanları Bank Asya şubesinde yapılan inceleme, dosyada mevcut, kaynağı belli olmayan ve kontrol edilemeyen para giriş çıkışları, şüpheli işlemlerin yapıldığı saatler ve bankacılık uygulamalarına aykırı ve şüpheli savunmalarıyla örtüşmeyen bulgular, yine şüphelilerin bir kısmının il imamı olduğunu doğrulayan birçok tanık beyanı, şüphelilerin değişik tarih ve mekânlarda örgüt faaliyetleri kapsamında yaptıkları toplantılar, bu toplantıda örgüt lideri olan Fetullah Gülen’den alınan talimatlar ve bu talimatların uygulanmasına yönelik faaliyetler göz önüne alındığında (GÜYA SUÇ DELİLLERİ), Anayasal Düzeni Değiştirmeye Teşebbüs Etme, Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma, Yönetme, Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkındaki Kanuna Muhalefet suçunun (ATILI SUÇLAR) vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu, dosyada mevcut tutanaklar, şüphelilerin üzerlerine atılı suçu işlediklerine dair kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin bulunması, atılı suçun CMK’nın 100. Maddesinde sayılan katalog suçlardan olması, yasada öngörülen ceza miktarı nedeni ile kaçma şüphesi, verilecek tutuklama kararının ölçülü oluşu ve adli kontrol hükümlerinin uygulanmasının yetersiz kalacağı anlaşılmakla, 5271 sayılı CMK’nın 100 ve devamı maddeleri uyarınca ayrı ayrı tutuklanmalarına (TÜRK MAHKEMELERİ TARAFINDAN VERİLEN KLASİK, SOMUT HİÇBİR BULGU İÇERMEYEN VE ŞABLON BİR TUTUKLAMA GEREKÇESİ) karar verildi”.

 

  • 11.2015 TARİHLİ TUTUKLAMA KARARININ GENEL OLARAK DEĞERLENDİRİLMESİ

 

İlk olarak belirtmek gerekir ki, yukarıda aynen alınan tutuklama kararının gerekçesi, Türkiye’de tutuklama kararlarında yıllardır sürekli bir şekilde yapılan yanlış bir gerekçenin kötü bir kopyasından ibarettir. Bu karar, AİHM ve Anayasa Mahkemesinin nitelendirmesiyle, açık bir şablon ya da basma-kalıp bir gerekçeden ibarettir. Bu türden göstermelik ve soyut nedenlere dayalı gerekçeler nedeniyle, AİHM Türkiye Cumhuriyetini birçok kez mahkûm etmiş olup (Cahit Demirel / TürkiyeSolmaz / TürkiyeSağnak / Türkiye kararları, bu hususta onlarca ihlal kararından sadece bir kaçını oluşturur. Anayasa Mahkemesi de 23 Eylül 2012 tarihinden bu yana benzer ihlal kararlarına imza atmaktadır. Bu hususta Anayasa Mahkemesi internet sitesine bakınız).

Bu karardaki hukuka aykırılıklar şu şekilde sıralanabilir:

  • Atılı suçlar açısından kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delillerin kararda gösterilmemiş olması:

 

Yukarıda aynen alınan gerekçe kısmından da anlaşılacağı üzere, şüphelilerin tamamına atılı olan suçlar “Anayasal Düzeni Değiştirmeye Teşebbüs Etme (TCK mad. 309), Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma, Yönetme, Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkındaki Kanuna Muhalefet suçudur”. Bu suçlardan ilk ikisinin (TCK mad. 309 ve Silahlı Terör Örgütü) işlenebilmesi için kesinlikle cebir ve şiddete başvurulmuş olması gerekir. Zira her iki suçun da olmazsa olmaz unsuru “cebir ve şiddete başvurmaktır”. Bu unsuru gösteren somut delillerler olmadan belirtilen iki suçtan bahsedilmesi imkânsızdır. Yukarıdaki gerekçeden de anlaşılacağı üzere, cebir ve şiddet unsurunu gösteren en küçük bir somut delil başlangıcına dahi yer verilmemiştir. Oysa hem AİHM kararlarında hem de CMK’nın 100 ve 101. Maddelerinde atılı suça ilişkin somut delillerin karar gerekçesinde gösterilmesinin zorunlu olduğu yazılıdır. Somut delillere yer vermeden, keyfi olarak bir kısım suçlarla bireyleri suçlayıp, daha sonra onları katalog suç kapsamında olduğunu karar gerekçesine yazıp, tutuklama nedenlerinin de var sayıldığı argümanına dayanmak, çok açık bir keyfi tutuklama örneği olup, özgürlük ve güvenlik hakkının temel amacı keyfiliği önlemektir (Örnek AİHM kararı: Guzzardi / İtalya). Dolayısıyla, bu açıdan açıkça AİHS’nin 5 ve Anayasanın 19. Maddesine aykırı olan karar kaldırılmalı ve müvekkil tahliye edilmelidir (Bu konuda aşağıda 2 no.lu başlık altında ayrıntılı bilgi yer almaktadır).

Terörizmin finansmanının önlenmesi hakkındaki kanuna muhalefet suçuna gelince, bu suç açısından da öncelikle ortada bir terör örgütünün varlığının ispatlanmış olması veya objektif herkesi ikna eder şekilde terör örgütünün varlığını gösteren somut delillere, cebir ve şiddete ilişkin somut bulgulara yer verilmesi gerekir. Bu suçun işlendiğini gösteren somut delillere de yer verilmemiş, sadece “Bank Asya Şubesinde kaynağı belli olmayan ve kontrol edilemeyen para giriş çıkışları, şüpheli işlemlerin yapıldığı saatler ve bankacılık uygulamalarına aykırı ve şüpheli savunmalarıyla örtüşmeyen bulgular” gibi genel ve soyut bir cümle ile TÜM ŞÜPHELİLER açısından suç delili gösterilmeye çalışılmıştır. Bu açıdan sulh ceza hakimi, hangi tarihli ve hangi miktardaki para transferlerinin kaynağının belli olmadığı, bu paranın nasıl ve hangi terör örgütüne aktarıldığı, bu açıdan kuvvetli suç şüphesini gösteren (kuvvetli şüphe % 90 mahkûm olma ihtimalini gösteren şüphedir; aşağıya bakınız.) somut delilere yer verilmemiştir. Sadece hayali bir kısım düşünce veya önyargılarla, bazı bankacılık işlemlerinden sonuç çıkarılmaya ve suç icat edilmeye çalışıldığı anlaşılmaktadır. Hâkimler kararlarını hayali düşüncelere ya da çıkarımlara dayandıramaz; somut bilgi, bulgu ve delillere dayandırmak zorundadır. Aksi durumda keyfi uygulamalara yol açılır ki bu durum hukuk devletini yok eder. Dolayısıyla, karar gerekçesinde sayılan tek delil unsuru da somut delillerle karar gerekçesinde gösterilmemiş ve AİHM, AYM kararları ile CMK’nın 100 ve 101. Maddesinin gereklerine aykırı, hukuk dışı bir gerekçe oluşturulduğu için, bu karar kaldırılmalı ve müvekkil serbest bırakılmalıdır.

 

  • Atılı eylemler veya toplanan deliller ile isnat edilen suçlar arasında büyük bir uyumsuzluğun varlığı ve ceza kanunlarının kötü niyetli ve geniş yorumlanması sonucu kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin (AİHS mad. 7 – Anayasa mad. 38/1) ihlali:

 

AİHS’nin 7. maddesinin 1. fıkrasına göre, “hiç kimse, işlendiği zaman ulusal ve uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.” Anayasanın 38. maddesinin 1. fıkrasına göre de, “kimse, işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılmaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.”

Kısaca “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesi ile “ceza kanunları geçmişe yürümez” ilkesini düzenleyen bu güvence, talebe konu işlem açısından özellikle AİHM kararları ışığında aşağıdaki şekilde anlaşılmalıdır.

AİHM’ye göre, Sözleşmenin 7. maddesi, hukukun üstünlüğü ilkesinin önemli bir unsuru olup, AİHS’nin 15. Maddesine uygun olarak savaş veya ulusun varlığını tehdit eden diğer olağanüstü bir hal durumunda dahi istisna kabul etmeyen, mutlak bir hakkı güvence altına almıştır. Bu maddenin amacı, keyfi soruşturma açma, mahkûm etme ve cezalandırmalara karşı etkili bir koruma sağlamaktır; Sözleşmenin 7. maddesi bu amaç ışığında yorumlanmalı ve uygulanmalıdır (S.W. / İngiltere, par. 34).

AİHM’ye göre, ceza yasaları özellikle kıyas yöntemine başvurularak, sanığın aleyhine olacak şekilde geniş yorumlanamaz; ceza yasaları dar yorumlanmak zorundadır. Bu ilkeden, her suçun açık ve net bir şekilde tanımlanmış olması sonucu çıkmaktadır (S.W. / İngiltere, par. 35). Ceza kanunlarının açık ve net bir şekilde tanımlanmış olmasının amacı, keyfi uygulamaları önlenmektir. Bu hak, ceza yasalarını geniş yorumlayarak kişiler hakkında keyfi soruşturma açmanın, haklarında keyfi tedbirler uygulamaların, keyfi arama, yakalama, gözaltına alma ve tutuklamaların, keyfi kovuşturma, mahkûm etme ve cezalandırmaların önlenmesi açısından son derece bir önemli bir güvence oluşturmaktadır.

AİHM, ceza kanunlarının geniş yorumlanmasını yasaklamakla yetinmemektedir. Ayrıca, “bir yargısal yorumun sonucu, atılı suçun esası ile uyumlu olmalı ve makul bir şekilde öngörülebilir olmalıdır” içtihadı ile ceza kanunlarının toplanan delil unsurları ile uyumlu yorumlanmasını da zorunlu kılmaktadır (S.W. / İngiltere, par. 36). Dolayısıyla, bir ceza hükmünü yorumlayan hâkimin yaptığı yorum, öngörülen suçun özünden uzak ve isnat edilen eylemler dikkate alındığında suçun esası ile ilgisiz olmamalıdır; yapılacak yargısal yorum makul bir şekilde öngörülebilir olmalıdır. Ceza kanunlarının öngördüğü suçların açık ve net bir şekilde tanımlanması gerektiği AİHM açısından zorunlu olduğuna göre, yargı organınca yapılan yorum, kanun maddesinin metninden (suçun tanımından) anlaşılanın ötesine geçemez; aksi durum tam bir keyfi yorum ve uygulama olur. Keyfilik, hukuk devletini yok eder.

AİHM’ye göre, yasalar erişilebilir ve öngörülebilir olmalıdır; öngörülebilirlik, kişinin kanun maddesinin metninden, gerektiğinde uygun şekilde bilgilendirme ile hangi eylem ya da ihmalinin cezai sorumluluğa yol açtığını öngörebilmesi ya da bilebilmesini gerektirir (Cantoni/Fransa, par. 29 – Büyük Daire Kararı, Kafkaris / Kıbrıs, 12.02.2008).

Anlaşılacağı üzere, Sözleşmenin 7. maddesinin uygulanabilmesi için, bir ceza yasasına dayalı olarak kişinin mahkûm olması şart değildir; keyfi bir uygulama sonucu, ceza yasalarını geniş yorumlayarak, bu yasaları keyfi şekilde uygulayarak, kişiler hakkında soruşturma açma, tedbir kararları alma, geniş ve keyfi yoruma dayalı olarak kişileri gözaltına alma ve tutuklama da bu maddenin uygulanmasına yol açar (S.W. / İngiltere, par. 34). Kısaca, bu temel güvencenin uygulanması için, kişinin yargılanıp mahkûm olması gerekmez; mağduriyet için keyfi ve geniş yoruma dayalı soruşturma açma, buna dayalı olarak tedbir kararları alma, arama, mal varlıklarına el koyma ve keyfi uygulama sonucu kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma da yeterlidir.

AİHM, Türk mahkemeleri tarafından verilen ve ceza hükmü içeren yasaları geniş yorumlayarak bireyi mahkûm eden uygulamanın Sözleşmenin 7. maddesini ihlal ettiğine karar vermiştir. (Başkaya ve Okçuoğlu/Türkiye).

Müvekkile atfedilen suç anayasal düzeni değiştirme ve terör örgütü suçlaması olup, bu suçların olmazsa olmaz unsurları arasında “cebir ve şiddete başvurmak yer alır.

Silahlı örgüt suçu, TCK’nun 314. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddede örgütün unsurlarının tamamı gösterilmemiş, maddenin 3. fıkrasındaki “suç amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bir suç açısından aynen uygulanır” şeklindeki atıf nedeniyle, TCK’nın 220. maddesindeki unsurlar bu madde açısından da geçerlidir. Başta Yargıtay CGK olmak üzere Yargıtay Ceza Dairelerinin istikrarlı kararlarında örgüt suçunun unsurları şöyle açıklanmaktadır: 1. Üye sayısının en az üç kişi olması gerekir: Üye sayısı amaçlanan suçları gerçekleştirme açısından yeterli sayıda olmalı ancak herhalde üçten az olmamalıdır. 2. Üyeler arasında hiyerarşik bir ilişki olmalıdır: Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek de olsa bir hiyerarşik ilişki olmalıdır. 3. Örgüt niteliği itibarıyla devamlılığı gerektirir: Kişilerin sadece belirli bir suçu işlemek amacıyla geçici olarak bir araya gelmesinde örgütten değil ancak iştirakten söz edilir. Bu nedenle örgütten sözedilebilmesi için belirsiz sayıda suçu işlemek için devamlılık oluşturacak şekilde bir oluşumun meydana getirilmesi gerekir. 4. Amaçlanan suçları işlemeye elverişli üye araç ve gerece sahip olunması gerekir: Örneğin bir mahallede hırsızlık suçlarını işlemek amacıyla bir araya gelen 3 kişinin basit bir kaç aletle hiyerarşik bir yapı içinde bir araya gelmesi halinde suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgütten söz edilebilir. Ancak aynı yapılanmanın üye sayısı ve araç-gereç bakımından casusluk suçlarını işleme açısından elverişli üye ve araç-gerece sahip olduğu söylenemez. 5. TCK’nın dördüncü ve beşinci bölümlerinde öngörülen suçları işlemek için kurulmuş olması gerekir: TCK’nun 314. maddesinde yazılı silahlı örgütten söz edilebilmesi için işlenmesi hedeflenen suçların TCK’nın 4. ve 5. bölümünde yazılı suçlar olması gerekir. Dolayısıyla bu bölümlerdeki suçlar dışındaki suçları işlemek amacıyla kurulan örgütler TCK’nın 314. maddesinde yazılı silahlı örgüt suçunu değil, 220. maddede yazılı suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçunu oluşturur. 6. Örgütün silahlı olması gerekir: Örgütün sadece silahlı olması yetmez; ayrıca amaçladığı suçları işlemeye elverişli sayı ve nitelikte silaha sahip olması da gerekir. Örneğin; hükümeti devirme amacıyla bir araya gelen bir yapılanmanın sadece birkaç tabanca veya av tüfeğine sahip olması halinde elverişli silaha sahip olduğundan söz edilemez ve bu örgüt TCK 314 kapsamında silahlı örgüt kabul edilemez.

Silahlı terör örgütü suçuna gelince, bu suç 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, cebir ve şiddet kullanılarak, baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1. maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314. maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Silahlı terör örgütleri, 3713 sayılı kanunda sayılan suçları işlemek amacıyla kurulan özel bir örgüt türüdür. Örgütün unsurları açısından TCK’nın 314. maddesindeki açıklamalar silahlı terör örgütleri açısından da geçerlidir.

Ayrıca belirtmek gerekir ki, bir sivil toplum kuruluşunda yüzlerce hatta binlerce gönüllü insan faaliyette bulunabilmektedir. Bir an için bu türden bir kuruluş ya da oluşumda faaliyette bulunan birilerinin suç işlemiş olduğu varsayılsa dahi, bu durum söz konusu sivil oluşumun tüm mensuplarını suçlu kılmaz; sivil toplum kuruluşunu veya ekonomik veya sosyal oluşumu bir bütün olarak suç örgütüne veya silahlı terör örgütüne dönüştürmez. Zira suç örgütü veya terör örgütü suçunu işlemek için, genel kast yeterli olmayıp, özel silahlı (terör) örgüt(ü) suçu işleme kastı gerekir. Dolayısıyla, birilerinin bu kastla hareket ettiğinden habersiz olarak herhangi bir gönüllüler hareketinde faaliyet gösterenlerin tamamı, başkalarının eylemleri bahane gösterilerek silahlı örgüt üyesi sayılamaz. Bu durum “suç ve cezaların şahsiliği prensibine” (Any. mad. 38/7) açık aykırılık oluşturduğu gibi, ceza kanunlarının kötü niyetli ve geniş yorumlanması sonucunu doğurur ki, bu da “kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesini” (Any. mad. 38/1 ve 3 ile AİHS mad. 7) açıkça ihlal eder (S.W. / İngiltere, par. 35 vd. – Başkaya ve Okçuoğlu / Türkiye).

2005 yılında yürürlüğe giren Türk Ceza Kanunu’nu kaleme alan akademisyenler arasında yer alan Prof. Dr. İzzet Özgenç’in twitter hesabından (@izzetoezgenc), 9 Eylül 2015 tarihinde kamuoyuna açıkladığı şu bilgiler, yukarıda belirtilenleri açıkça teyit etmektedir: “Bir terör örgütünün ve hatta suç örgütünün varlığı, ancak yargı kararıyla tespit edilebilir. Bir sosyal veya ekonomik oluşum içinde çeşitli suçlar işlenebilir, işlendiği şüphesiyle soruşturmalar başlatılabilir. Ancak, bünyesi içinde çeşitli suçların işlendiği hususunda zayıf veya kuvvetli şüphenin varlığı, bu oluşumların bir suç ve hatta terör örgütü olduğu sonucuna bizi götürmez.”

Bu hususta Türkiye Cumhuriyeti’nin de üyesi olduğu Avrupa Konseyi bünyesinde kabul edilen “Council of Europe Recommendation No. 1426 (1999) European democraties facing up to terrorism, and its compliance with the principle of proportionality” isimli tavsiye kararında terör örgütü ve terör örgütü üyeliği suçlarına ilişkin şu değerlendirmeye yer verilmiştir: “In order to charge suspects with the crime of membership in a terrorist organization, judges should always verify whether there is continuity of actions, variety of actions, intensity of actions and organic link with the organization. In addition to what is mentionned above, particular attention needs to be paid to the nation that violence or threat of use violence are essential components of a terrorist organization.”

Hem Türk Ceza Kanunu ve Terörle Mücadele Kanunu, hem de yerleşik yargı içtihatları ile Avrupa Konseyi’nin söz konusu tavsiye kararı dikkate alındığında, bir terör örgütünün en ayırt edici unsuru, cebir ve şiddet unsurudur. Müvekkile atfedilen suçlamalardan biri de silahlı terör örgütü üyeliği ve yönetme suçlamasıdır. Bu açıdan öncelikle ortada mahkeme kararıyla varlığı ispatlanmış bir terör örgütü bulunmalı ya da en azından terör örgütü olduğu iddia edilen oluşumun cebir ve şiddete başvurduğunu gösteren ciddi suç delilleri gösterilmelidir. Söz konusu deliller, keyfiliği önleme açısından en azından objektif bir vatandaşı ikna eder derecede olmalıdır. Terör örgütü suçunun olmazsa olmaz unsurunu oluşturan cebir ve şiddet unsurunun oluştuğunu gösteren akla uygun hiçbir delil sunulmadan ve iddia edilen cebir ve şiddetin müvekkille bağı gösterilmeden, müvekkil hakkında başlatılan soruşturma gerekçe gösterilerek, işyerinde yapılan arama tedbiri açık bir keyfiliktir. Bu durum ceza yasalarının geniş ötesi ve keyfi yorumlanıp uygulanması olup, yasaların uygulamasının öngörülebilir ve belirgin olması gerektiği yönündeki ilkeye de aykırıdır.

TCK’nın 309. Maddesinde öngörülen ve müvekkile atfedilen anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüs suçu açısından da yukarıdaki açıklamalar aynen geçerlidir. Zira bu suçun da olmazsa olmazları arasından “cebir ve şiddet kullanma” unsuru bulunmaktadır.

Müvekkile atılı suçların unsurları dikkate alındığında, cebir ve şiddet (silah) bu suçların en önemli unsuru, olmazsa olmazları arasındadır. Bu unsuru gösteren en küçük delil başlangıcına dahi karar gerekçesinde yer vermeden, müvekkil hakkında soruşturma başlatılması ve bu soruşturmaya dayalı olarak işyerinde arama kararı alınması ve bu kararın uygulanması, suç ve cezaların kanuniliği ilkesini, diğer bir ifade ile “kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesini” açıkça ihlal eder. Zira atılı suçların kanundaki unsurlarından cebir ve şiddeti gösteren hiçbir olgu ya da olay ortaya koymadan, en küçük somut delil göstermeden, müvekkil hakkında soruşturma açılması ve talebe konu işleme başvurulması, ceza kanunlarının açıkça keyfi, geniş ötesi ve ATILI EYLEMLER (il imamı olma, toplantı yapma, şüpheli para transferi vb.) ile tamamen uyumsuz bir şekilde yorumlanıp uygulanması sonucuna yol açar. Kanundaki tanımında belirtilen ve atılı suçun unsurları açısından suçla uyumlu, hiçbir maddi delil, somut bulgu, olay veya delil başlangıcına dahi dayanmadığı, suçlamalara gerekçe gösterilen unsurlar tamamen temel hakların kapsamında kaldığı için, atılı suçlara ve özellikle anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüs ve terör örgütü kurma suçuna asla dayanak oluşturamazlar. Belirtmek gerekir ki, barışçıl olması kaydıyla bireylerin toplanması, toplantılarda yurt dışı ve yurt içinde hayır faaliyetlerinde bulunma, okul yapma, öksüz çocuklara yurt yapma, Afrika’da su kuyusu açma, hastane yapma, fakir öğrencilere burs verme ve toplama, bu amaçlarla kermes düzenleme ve kısaca ihtiyaç sahibi insanların ihtiyaçlarını karşılama hususlarında toplantılar yapma, tamamen barışçıl olup, AİHS’nin 11. Maddesinde korunan “toplanma özgürlüğü”nün kapsamındadır. Bu çerçevede, bazı insanlara “il imamı” ismiyle hitap edilmesinin tek nedeni, imam olması değildir; bu sıfatın kullanılmasının nedeni İslam Dininde imama atfedilen sorumlu kişi olma vasfıdır; geleneklerin bir yansıması olarak bu sıfat kullanılmakta olup, “imam” terimi ile, belirtilen sivil toplum faaliyetlerini koordine edecek sorumlu kişi kastedilmektedir. Bunun dışında başkaca hiçbir anlamı yoktur. Bunu devletin tüm kurumları da bilmektedir. Sonuç olarak, temel bir hakkın kapsamında olan eylem ve faaliyetler kesinlikle bir suçun unsuru veya delili olarak gösterilemezler. Aksi durum temel hakların ihlaline yol açar; Türkiye Cumhuriyetinin AİHM ve BM İnsan Hakları Komitesi önünde mahkûmiyeti sonucunu doğurur.

Soruşturma organlarının, ceza yasalarını geniş ve gösterilen deliller ve eylemlerle uyumsuz şekilde yorumlayıp, keyfi olarak başlattığı soruşturmalar gerekçe gösterilerek yapılan tutuklama, AİHS’nin 7. maddesi ile Anayasanın 38/1 maddesinde korunan “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesini açıkça ihlal etmiş olup, bu nedenle söz konusu tutuklama kararı temel hakları ihlal edip, illegaldir. Bu gerekçeye dayalı olarak bahse konu tutuklama kararının hukuka aykırı olduğu kararlaştırılıp kaldırılarak, müvekkilin tahliyesine karar verilmelidir.

 

  • Tutuklama nedenlerinin varlığını gösteren somut bulguların her bir şüpheli açısından ayrı ayrı gösterilmemiş olması:

 

Aşağıda 3 no.lu başlık altında başlık altında ayrıntılı olarak açıklandığı gibi, toplu suçlarda her bir şüpheli için tutuklama nedenlerinin (kaçma şüphesi ve delilleri karartma tehlikesi) somut bulgulara dayalı olarak ayrı ayrı gösterilmesi şarttır. AİHM kararları dikkate alındığında, bir suçlamanın katalog suç kapsamında olduğu bahanesinin arkasına sığınarak, tutuklama nedenlerinin varsayıldığı gerekçesine dayanılamaz; bu şekilde karar verilmesi AİHS’nin 5. Maddesi ile uyumlu değildir. Katalog suçlar dahi olsa, hâkim, kararında, her bir şüphelinin ayrı ayrı ailevi durumunu, maddi durumunu, ülkesiyle olan bağlarını, yurt dışında varsa ilişkilerini, davranışlarını, vb. durumlarını dikkate alarak, somut olgulara dayalı şekilde, tutuklama nedenlerini göstermek zorundadır. Aksi durum AİHS’nin 5. Maddesi ile Anayasanın 19. Maddesini ve CMK’nın 101. Maddesini ihlal eder. Somut olayda da, müvekkil ile birlikte diğer birçok şüpheli için yarım sayfadan ibaret tek bir gerekçe yazılmış ve tutuklama nedenlerinin varlığını gösteren en küçük somut bulguya yer verilmemiştir. Sadece uydurulmuş suçlamalar (zira hiçbir somut delil yok) gerekçe yapılıp, katalog suçlar kapsamına sokularak, tutuklama nedenlerinin var sayıldığı karar gerekçesine yazılmıştır. Bir de, yasada öngörülen ceza miktarı nedeni ile kaçma şüphesi, … anlaşılmakla” şeklinde bir gerekçeye yer verilmiştir ki, cezanın ağırlığı tek başına ve soyut bir şekilde kaçma şüphesine dayanak oluşturamaz (Ayrıntılı bilgi için aşağıda 3 no.lu başlık altında yazılanlara bakınız).

Tüm bu nedenlerle de tutuklama kararı hukuka açıkça aykırı olup, kaldırılarak müvekkil serbest bırakılmalıdır. Aksi halde AİHS’nin 5 ve Anayasanın 19. Maddesi ihlal edilmiş olur.

 

  • Adli kontrole başvurmanın yetersiz kalacağına ilişkin somut bilgi ve bulguların karar gerekçesinde yer verilmemiş olması:

 

CMK’nın 100/1 hükmüne göre, “… İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.” Aynı kanunun 101. maddesine göre de, “… tutuklama istemlerinde adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukuki ve fiili nedenlere yer verilir. Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya tahliye talebinin reddine ilişkin kararlarda, kuvvetli suç şüphesini, tutuklama nedenlerinin varlığını ve tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir”.

Aşağıda 4 no.lu başlık altında açıklandığı üzere, yukarıdaki CMK hükümlerinde belirtilen ölçülülükten anlaşılması gereken, adli kontrolün yetersiz kalacağını gösteren somut olgulara kararda yer verilmesi zorunluluğudur. Yukarıdaki hükümlerin bazıları 02.07.2012 tarihli yasa değişikliği ile CMK’ya girmiş olup, bu tarihten sonra verilecek tutuklama kararlarında, adli kontrolün yetersiz kalacağı hususu somut olgulara dayalı olarak gösterilmedikçe, tutuklama kararı verilemez. Bu anlamda, belirtilen tarihten sonra, tutuklama kararı tamamen ikincil bir işleve sahip olup, adli kontrolün yetersizliğinin karar gerekçesinde somut olgularla gösterilmesi zorunluluğu, tutuklama tedbiri açısından olmazsa olmaz bir ön şarttır; tutuklamaya engel bir durumdur. Sonuç olarak, 02.07.2012 tarihli yasa değişikliğinden sonra, şüphelinin duruşmada hazır bulunmasını sağlayacak nitelikteki adli kontrole başvurmanın yeterli olduğu durumlarda, tutuklama kararı verilemez. (Feridun Yenisey – Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Bahçeşehir Üniversitesi Yayını, İstanbul 2014, s. 495).

Müvekkil hakkında verilen tutuklama kararları incelendiğinde, kendisinin duruşmada hazır bulunmasını sağlayacak, adli kontrole başvurmanın yetersiz kalacağını gösteren hiçbir somut olguya yer verilmediği görülecektir. Karar gerekçesinde, “yasada öngörülen ceza miktarı nedeni ile …, verilecek tutuklama kararının ölçülü oluşu ve adli kontrol hükümlerinin uygulanmasının yetersiz kalacağı anlaşılmakla”, ibaresi ile yetinilmiş, şüphelinin duruşmada hazır bulunmasını sağlayacak adli kontrolün yetersiz kalacağını gösteren somut hiçbir bulguya yer verilmemiştir. Unutulmamalıdır ki, tutuklamanın tek amacı şüphelinin duruşmada hazır bulunmasını sağlamaktır (Gatt / Malta, par. 49). AİHM’ye göre, tutuklama tedbiri, niteliği gereği son derece ağır bir tedbir olup, ancak son aşamada başvurulabilecek türden bir koruma tedbiridir; bu açıdan daha hafif tedbirlerin yeterli olmadığının anlaşıldığı durumlarda başvurulabilir. Bu nedenle, mahkemeler şüphelinin duruşmada hazır bulunmasını sağlayacak alternatif tedbirlerin var olup olmadığını tutuklama kararından önce araştırmak zorundadırlar (Tinner / İsviçreJablonski / Polonya).

Kısaca, adli kontrole başvurmanın müvekkilin duruşmada hazır bulunmasını sağlama açısından yetersiz kalacağı somut bulgulara dayalı olarak karar gerekçesinde gösterilmediği için, AİHS’nin 5, Anayasanın 19 ile CMK’nın 100 ve 101. Maddeleri ile AİHM kararlarına açıkça aykırı olan tutuklama kararı kaldırılarak, müvekkil bu nedenle de serbest bırakılmalıdır.

Sonuç olarak, tutuklama kararı, tüm unsurları açısından açıkça hukuka (AİHS mad. 5, AİHM Kararları, Anayasa mad. 19 ve CMK mad. 100 vd.) aykırı olup, kaldırılarak müvekkilin derhal serbest bırakılması talep olunur.

 

  • KUVVETLİ SUÇ ŞÜPHESİNİ GÖSTEREN SOMUT DELİLLER” OLMADAN TUTUKLAMA KARARI VERİLDİĞİ İÇİN, SÖZ KONUSU KARAR HUKUKA AYKIRI OLUP KALDIRILMALI VE ŞÜPHELİ SERBEST BIRAKILMALIDIR:

 

Anayasanın 19. maddesi, tutuklamaya ancak kuvvetli suç şüphesinin varlığı halinde başvurulabileceğini amirdir. CMK’nın 100/1 hükmüne göre de, “Kuvvetli suç şüphesinin varlığı gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir”. Kuvvetli suç şüphesi, atılı suçu şüpheli ya da sanığın işlediği konusunda % 90 mahkûmiyet olasılığı ortaya çıkmış olmasını gerektirir (Feridun Yenisey / Ayşe Nuhoğlu, Tutuklama Kurumunun Uygulanması Hakkında Görüşler, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Ocak-Şubat 2015 (Özel Sayı Tutuklama), s. 15). Diğer bir ifade ile, atılı suçun şüpheli tarafından işlendiği konusunda % 90 mahkûmiyet olasılığı varsa, kuvvetli suç şüphesi vardır; aksi halde yoktur.

Hâkimin kararında kuvvetli suç şüphesinin olduğunu soyut bir şekilde yazması, tutuklamanın CMK’nın 100. Maddesine uygun olması için yeterli değildir; ayrıca söz konusu suç şüphesinin kuvvetli olduğunu gösteren somut suç delillerine de tutuklama kararının gerekçesinde yer verilmek zorundadır. Zira CMK’nın 101/2 hükmüne göre, “tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya tahliye talebinin reddine ilişkin kararlarda, kuvvetli suç şüphesini, tutuklama nedenlerinin varlığını ve tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir”.

Somut suç delilleri atılı suça ilişkin olmalıdır; atılı suçla hiçbir ilgisi olmayan olaylara veya bulgulara karar gerekçesinde yer vermenin hiçbir anlamı yoktur. Atılı suç hırsızlık ise, karar gerekçesinde bu suçun şüpheli tarafından işlendiğini gösteren somut bulgulara yer verilmesi gerekir; bu suçla ilgisi olmayan olaylara karar gerekçesinde yer vermenin hiçbir anlamı yoktur. Bu açıdan, karar gerekçesinde dayanılan somut deliller, atılı suçun kurucu unsurlarının oluştuğunu göstermeye de yeterli olmalıdır (AİHM kararı, Lukanov / Bulgaristan).

Müvekkilin tutuklanmasına dayanak gösterilen silahlı terör örgütü üyeliği ve/veya terör örgütüne finansal destek sağlamaktır. Diğer bir ifade ile, müvekkile isnat edilen suç: terör örgütü üyeliği ve/veya terör örgütüne yardım etmedir; terör suçudur. Bu suçlardan (üyelik veya yardım) bahsedebilmek için, öncelikle ortada silahlı bir terör örgütünün bulunduğunun (silahlı örgütün varlığının) gösterilmesi gerekir. Terör örgütüne yardım etmenin ön koşulu, ortada bir terör örgütünün bulunması mecburiyetidir. Bu türden bir örgüt ya kesinleşmiş bir mahkeme kararıyla önceden varlığı saptanmış olabilir; ya da bu türden bir mahkeme kararı olmasa da, ortada bir terör örgütünün varlığını gösteren ve en azından objektif vatandaşları ikna edecek ölçüde somut suç delillerinin gösterilmesi gerekir. Dolayısıyla, bir terör örgütünün varlığı gösterilmeden, terör örgütüne üyelik veya örgüte yardım ya da finansal destek sağlamaktan bahsetmek akla ziyan bir iddia olur.

Silahlı terör örgütü suçu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, cebir ve şiddet kullanılarak, baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1. maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314. maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Bu maddeden de anlaşılacağı gibi, silahlı terör örgütü suçunun kurucu unsuru ya da olmazsa olmazı, cebir ve şiddet kullanma unsurudur. Terör örgütüne dayalı olarak müvekkili tutuklayan hâkimin, bu suçun somut olayda işlendiğini gösteren ya da cebir ve şiddete başvurarak terör yöntemlerine başvuran örgütü, cebir ve şiddet veya silah unsurunu, kararında göstermek zorundadır. Cebir ve şiddete başvurmaya (terör örgütü suçuna) ilişkin kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delillere, kararın gerekçesinde yer verilmesi gerekir. Aksi halde ceza kanunları keyfi yorumlanıp uygulanmış olur ki, bu suç ve cezaların kanuniliği ilkesini ya da diğer bir ifade ile, savaş zamanında dahi askıya alınamayacak kadar önemli bir birey hakkı olan “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesini (AİHS mad. 7 – Any. mad. 38/1 ve 3) ihlal eder (AİHM kararları, S.W./İngiltere,– Başkaya ve Okçuoğlu / Türkiye).

Terör örgütü suçunun olmazsa olmaz unsurunu oluşturan cebir ve şiddet unsurunun oluştuğunu gösteren akla uygun hiçbir delil sunulmadan ve iddia edilen cebir ve şiddetin başvurucuyla bağı gösterilmeden başvurucu hakkında soruşturma başlatılıp ev ve/veya işyerinde aramalar yapılması ve bu gerekçeyle gözaltına alınması/tutuklanması açık bir keyfiliktir. Başka şehirlerde ve hiç tanımadığı kişiler tarafından işlendiği iddia edilen suçlar (ki bunların da somut delilleri hiçbir şekilde gösterilememiştir), müvekkil ile hiçbir bağ kurulmadan, atılı eylemlerin müvekkille ilişkisi hiçbir şekilde gösterilemeden, müvekkilin gözaltına alınması ve/veya tutuklanması ceza yasalarının geniş ötesi ve keyfi uygulanması olup, bu durum yasaların uygulamasının öngörülebilir (foreseebility) ve belirgin olması gerektiği yönündeki ilkeye de aykırıdır.

Terör suçlamasına dayanak olarak müvekkile atfedilen eylemler, öğrencilere burs verme, kermes düzenleyip, kermesten elde edilen paraların fakir öğrencilerin eğitim masraflarında harcanması ya da burs verilmesi, bir sivil toplum örgütü olan … isimli derneğe yardım etme, yardıma muhtaç insanlara yardım yapma, hayır kurumlarına bağışta bulunma …. (altı çizi olan hususları maddi gerçeğe uygun olarak avukatlar gözden geçirip yazsınlar lütfen) olup, tüm bu faaliyetler tipik sivil toplum faaliyetleri veya diğer bir ifade ile, örgütlenme özgürlüğü (AİHS mad. 11), özel hayata saygı hakkı (AİHS mad. 8) veya hayır faaliyetleri dikkate alındığında din ve vicdan özgürlüğü (AİHS mad. 9) kapsamındadır. Temel bir hakkın kapsamında olan herhangi bir eylem, faaliyet ya da ifade açıklaması suç olarak değerlendirilemez. Aksi durum belirtilen insan haklarının ihlaline yol açar.

AİHM’ye göre, “özel hayat, sadece kişinin kişisel hayatını istediği gibi yaşadığı ve dış dünyanın tamamen müdahalesi dışında kalan giz alanıyla sınırlandırılamaz; özel hayat aynı zamanda bireyin diğer benzerleriyle (insani) ilişkiler kurup geliştirebilmesini de kapsar.” (Niemetz / Almanya). Bireyin kendi benzerleriyle insani ilişkiler kurup geliştirdiği en uygun ortamlar iş alanları olduğu gibi, sivil toplum faaliyetleridir de. Fakir öğrencilere burs verme çerçevesindeki her türlü faaliyet aynı zamanda kişinin özel hayatının kapsamında bir faaliyettir.

Sonuç olarak, müvekkile atılı eylemlerin tamamı temel hak ve özgürlükler kapsamında kalan faaliyetler olmasına rağmen, kendisine isnat edilen suç terör örgütüne üyelik veya yardım etmedir. İsnat edilen terör suçu açısından, cebir ve şiddet unsurunu gösteren hiçbir somut bulgu gösterilmeden, değil kuvvetli şüpheyi, objektif bir vatandaşı ikna edecek herhangi bir delil başlangıcı dahi sunulmadan, müvekkilin suçlanıp tutuklanması açık bir keyfiliktir. Cebir ve şiddet unsuru açısından dayanılacak herhangi bir somut delilin olmadığı karar gerekçesinden açıkça anlaşılmaktadır. Somut delil olsaydı, karar gerekçesinde gösterilirdi.

Aslında, atılı eylemler ile isnat edilen suçlama arasında en küçük bir uyum ya da bağlantı kurmak da imkânsızdır. AİHM’ye göre, “bir yargısal yorumun sonucu, atılı suçun esası ile uyumlu olmalı ve makul bir şekilde öngörülebilir olmalıdır” (S.W./İngiltere, par. 36). AİHM’ye göre, yasalar erişilebilir ve öngörülebilir olmalıdır; öngörülebilirlik, kişinin kanun maddesinin metninden, gerektiğinde uygun şekilde bilgilendirme ile hangi eylem ya da ihmalinin cezai sorumluluğa yol açtığını öngörebilmesi ya da bilebilmesini gerektirir (Cantoni/Fransa, par. 29 – AİHM Büyük Daire Kararı, Kafkaris/Kıbrıs). Kısaca, AİHM’ye göre, ceza kanunlarının geniş ya da atılı eylemle uyumsuz bir şekilde yorumlanıp, bireylerin keyfi olarak tutuklanması, haklarında soruşturma açılması veya mahkûm edilmesi, AİHS’nin 7. Maddesindeki “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesini ihlal eder (S.W./İngiltere). Türk mahkemeleri de, uzun zamandır “terör örgütü üyeliği” ve “örgüte yardım etme” suçlarına ilişkin yasal düzenlemeleri geniş yorumlama ve uygulamaktadır. Bu durum AİHM kararlarında açıkça ortaya konmuş ve birçok ihlal kararına konuu olmuştur. (Bu konuda birçok AİHM kararı vardır. Örnek için bkz. Gül ve diğerleri / Türkiye – Feridun Yazar / TürkiyeÇamyar ve Bektaş / TürkiyeYılmaz ve Kılıç / Türkiye kararları).

Somut olayda da yapılan bu durumdan farklı değildir. CMK’nın yukarıda belirtilen açık düzenlemelerine rağmen, atılı suç açısından en küçük somut delil göstermeden, cebir ve şiddeti gösteren hiçbir somut delil sunulmadan, müvekkilin hayali bir terör örgütüne üye olmak ve/veya yardım etmekle suçlamak ve bunun için tamamen sivil toplum faaliyetlerini gerekçe göstermek, keyfiliğin en açık örneği, AİHS ile Anayasanın ihlalidir. Keyfilik, kanun tanımamazlıktır. Anayasayı tanımamaktır. Kendini yasa koyucu yerine koymaktır. Bunların bir hukuk devletinde olması mümkün değildir.

Gülen Hareketinin bir terör örgütü olmadığı ve bu Hareket açısından terör örgütü suçunun en önemli unsuru olan cebir ve şiddeti gösteren en küçük delil başlangıcının dahi bulunmadığı, İstanbul’daki bazı sulh ceza hâkimlerinin kararlarında açıkça kabul edilmiştir. Bu hâkimler verdikleri kararlarda terör örgütü suçlamasını gerekçelendirmek için, Hareketin her ne kadar şiddete başvurmadığını kararlarında açıkça belirtmişler ve bu suç açısından, suç şüphesinin varlığını gösterebilmek için, kendilerini Kırmızı Kitaba dayanmak zorunda hissetmişlerdir. Bir yargıç, somut suç delilleri bulunmadığı için hukuken hiçbir değeri olmayan MGSB’ye dayanarak, dosyada aslında atılı suç açısından suç şüphesinin bulunmadığını kabul etmiştir. Terör örgütü suçlaması açısından somut suç delili olsa, hukuken hiçbir değeri olmayan, gizli bir idari bir karara dayanılır mıydı?

Yukarıda belirtildiği gibi, suç şüphesi objektif gözlemcileri ikna eder derecede somut delillere dayandırılmalıdır. Can Dündar’ın 29 Mayıs 2015 tarihinde yayınladığı MİT TIR’larına ilişkin haber sonrası, terör örgütüne (Gülen Hareketi kast edilmektedir.) yardım etme suçundan 26 Kasım 2015 tarihinde İstanbul 7. Sulh ceza hâkimi tarafından tutuklanmasından hemen sonra, Hürriyet Gazetesi eski Genel Yayın Yönetmeni ve CHP milletvekili Enis Berberoğlu, aynı gün şu ifadeyi kullanmıştır: “Uydurma bir örgüte yamanmak istenen iki tane meslektaşınız var.” Berberoğlu bu ifadesiyle hem tutuklamayı eleştirmiş hem de yargıcın gerekçede dayandığı iddia edilen terör örgütünü (Gülen Hareketi kast edilmektedir.) birilerinin uydurduğunu açıkça beyan etmiştir. Anlaşılacağı üzere, objektif gözlemciler, Gülen Hareketinin terör örgütü olduğuna asla inanmamaktadır; bu türden bir iddianın uydurulmuş bir safsatadan ibaret olduğunu esasında karar alıcılar da çok iyi bilmektedirler. Dolayısıyla, iddia edilen ve kanundaki tanıma uygun terör örgütünün varlığını gösteren en küçük suç delili yoktur.

Somut olayda atılı eylemin (burs verme, muhtaç insanlara yardım etme, kermes düzenleme), suçlamalarla (terör) doğrudan ya da dolaylı hiçbir bağını kurmadan, tamamen keyfi ve uyumsuz bir şekilde yorumlanarak, belirtilen suça dayanak gösterilmesi ve suç unsuru sayılması, ceza yasalarının açıkça keyfi ve geniş ötesi yorumlanıp uygulanmasıdır. Kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin açık ihlalidir. Bu ilkenin ihlali için bireyin yargılanıp mahkûm olması şart değildir; keyfi soruşturma açılıp tutuklanmış olması yeterlidir (S.W./İngiltere, par. 34).

Dolayısıyla, somut durumda AİHS’nin 7. maddesi ile Anayasanın 38/1 maddesine açıkça aykırı olan tutuklama ve atılı suçun işlendiğini gösteren en küçük somut delilin (cebir ve şiddetin somut bulgularının) karar gerekçesinde gösterilememesi, kuvvetli suç şüphesi olmadan müvekkilin tutuklanması anlamına gelir. Bu açıdan CMK’nın 100 ve 101. maddelerine açıkça aykırı olan tutuklama kararı kaldırılıp, müvekkil serbest bırakılmalıdır.

 

  • TUTUKLAMA NEDENLERİ AÇISINDAN SOMUT BULGULAR” GÖSTERİLMEDEN TUTUKLAMA KARARI VERİLDİĞİ İÇİN, SÖZ KONUSU KARAR HUKUKA AYKIRI OLUP KALDIRILMALI VE ŞÜPHELİ SERBEST BIRAKILMALIDIR:

 

Anayasanın 19. maddesine göre, “suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla tutuklanabilir.” CMK’nın 100/1 hükmüne göre de, “Kuvvetli suç şüphesinin varlığı gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir”.

Hâkimin, tutuklama nedenlerinin bulunduğunu kararına soyut şekilde yazması, tutuklamanın CMK’nın 100. maddesine uygun olması için yeterli değildir. Ayrıca kaçma şüphesi ya da delilleri karartma riskine ilişkin somut bulguları da gerekçede göstermesi gerekir. Zira CMK’nın 101/2 hükmüne göre, “tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya tahliye talebinin reddine ilişkin kararlarda, kuvvetli suç şüphesini, tutuklama nedenlerinin varlığını ve tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir”. AİHM’ye göre de, tutuklama nedenlerinden biri olan kaçma şüphesine soyut olarak dayanılması yeterli değildir; kaçma şüphesi mahkeme kararında somut bulgulara dayalı olarak gerekçelendirilmelidir. Bir Türk mahkemesinin tutuklama kararında, “kaçma tehlikesi konusunda somut olguların varlığı” ifadesine yer verilmesine karşın, bu tutuklama nedeni hususunda herhangi bir somut bulguya gerekçede yer verilmediğini tespit edip, bu türden bir tutuklama gerekçesinin AİHM açısından yetersiz olduğunu kararlaştırmıştır (Mahmut Öz / Türkiye, par. 35). Dolayısıyla, aynen CMK’nın 101/2 maddesinde olduğu gibi, AİHM’ye göre de, tutuklama nedenlerinin varlığını karar gerekçesine soyut şekilde yazarak gerekçe oluşturmak mümkün değildir. Hâkimin ayrıca söz konusu nedenlerin varlığını somut olaylara veya bulgulara dayandırma zorunluluğu vardır.

Bu durum katalog suçlar açısından da aynıdır. Ulusal makamların, atılı eylemleri, hiç ilgisi olmamasına rağmen, CMK’nın 100/3 maddesinde öngörülen katalog suçlar kapsamına sokup, bu çerçevede “tutuklama nedenin var sayıldığı” gerekçesine sığınması da, AİHM içtihatları açısından kabul edilir bir uygulama değildir (Bu açıdan bkz. Caballero / İngiltere, par. 18 vd.). Ayrıca, birden çok şüphelinin bulunduğu tutuklama incelemelerinde, her şüphelinin durumu ayrı ayrı incelenmeli ve her biri açısından tutuklama nedenlerinin varlığı, somut bilgiler eşliğinde, ayrı ayrı gerekçelendirilmelidir. Bir şüpheli açısından kaçma şüphesini gösteren maddi bulguların bulunması, diğer şüphelilerin de kaçacağına delil oluşturmaz. Tutuklama nedenlerinden kaçma şüphesi, bireyin ailevi durumu, karakteri, maddi durumu, bulunduğu ülke ile olan bağları, yabancı bir ülkedeki ilişkileri, mesleği, itibarına olan düşkünlüğü ve diğer her türlü sosyal ilişkileri dikkate alınarak değerlendirilmelidir (Örnek karar: Becciev / Moldova). Kısaca, tutuklama nedenlerinin varlığı her bir şüpheli için ayrı ayrı, somut bilgi veya bulgulara dayalı olarak gösterilmelidir.

Somut olayda, müvekkilin tutuklanmasına ilişkin kararda dayanılan tutuklama nedenlerinin varlığını gösteren hiçbir somut bilgi ya da bulguya yer verilmiş değildir. Tutuklama kararı veren sulh ceza hâkimi, tutuklama nedenlerinin varlığını gösteren herhangi bir somut bulguya dayanmadan, soyut bir şekilde bu nedenlerin var sayıldığını kararına yazmıştır. Oysa yukarıda belirtilen ve iç hukukta doğrudan uygulanma etkisi olan AİHS’nin 5, Anayasanın 19 ile CMK’nın 101/2 maddelerine göre, tutuklama nedenlerinin varlığını gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilmek zorundadır. Dolayısıyla, müvekkilin tutuklanmasına ilişkin karar, özellikle AİHS ve CMK’nın 101/2 maddesine aykırı olup, bu nedenle kaldırılarak kendisi serbest bırakılmalıdır.

 

  • ADLİ KONTROLÜN YETERSİZ KALACAĞINI GÖSTEREN SOMUT BULGULAR” GÖSTERİLMEDEN TUTUKLAMA KARARI VERİLDİĞİ İÇİN, SÖZ KONUSU KARAR HUKUKA AYKIRI OLUP KALDIRILMALI VE ŞÜPHELİ SERBEST BIRAKILMALIDIR:

 

CMK’nın 100/1 hükmüne göre, “… İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.” Aynı kanunun 101. maddesine göre de, “… tutuklama istemlerinde adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukuki ve fiili nedenlere yer verilir. Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya tahliye talebinin reddine ilişkin kararlarda, kuvvetli suç şüphesini, tutuklama nedenlerinin varlığını ve tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir”.

Yukarıdaki CMK hükümlerinde belirtilen ölçülülükten anlaşılması gereken, adli kontrolün yetersiz kalacağını gösteren somut olgulara kararda yer verilmesi zorunluluğudur. Yukarıdaki hükümlerin bazıları 02.07.2012 tarihli yasa değişikliği ile CMK’ya girmiş olup, bu tarihten sonra verilecek tutuklama kararlarında, adli kontrolün yetersiz kalacağı hususu somut olgulara dayalı olarak gösterilmedikçe, tutuklama kararı verilemez. Bu anlamda, belirtilen tarihten sonra, tutuklama kararı tamamen ikincil bir işleve sahip olup, adli kontrolün yetersizliğinin karar gerekçesinde somut olgularla gösterilmesi zorunluluğu, tutuklama tedbiri açısından olmazsa olmaz bir ön şarttır; tutuklamaya engel bir durumdur. Sonuç olarak, 02.07.2012 tarihli yasa değişikliğinden sonra, şüphelinin duruşmada hazır bulunmasını sağlayacak nitelikteki adli kontrole başvurmanın yeterli olduğu durumlarda, tutuklama kararı verilemez. (Feridun Yenisey – Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Bahçeşehir Üniversitesi Yayını, İstanbul 2014, s. 495).

Müvekkil hakkında verilen tutuklama kararları incelendiğinde, kendisinin duruşmada hazır bulunmasını sağlayacak, adli kontrole başvurmanın yetersiz kalacağını gösteren hiçbir somut olguya yer verilmediği görülecektir. Unutulmamalıdır ki, tutuklamanın tek amacı şüphelinin duruşmada hazır bulunmasını sağlamaktır (Gatt / Malta, par. 49). AİHM’ye göre, tutuklama tedbiri, niteliği gereği son derece ağır bir tedbir olup, ancak son aşamada başvurulabilecek türden bir koruma tedbiridir; bu açıdan daha hafif tedbirlerin yeterli olmadığının anlaşıldığı durumlarda başvurulabilir. Bu nedenle, mahkemeler şüphelinin duruşmada hazır bulunmasını sağlayacak alternatif tedbirlerin var olup olmadığını tutuklama kararından önce araştırmak zorundadırlar (Tinner / İsviçreJablonski / Polonya).

Kısaca, adli kontrole başvurmanın müvekkilin duruşmada hazır bulunmasını sağlama açısından yetersiz kalacağı somut bulgulara dayalı olarak gösterilmediği için, AİHS’nin 5, Anayasanın 19 ile CMK’nın 100 ve 101. Maddeleri ile AİHM kararlarına açıkça aykırı olan tutuklama kararı kaldırılarak, müvekkil serbest bırakılmalıdır.

 

  • KANUNLA KURULMUŞ MAHKEME (DOĞAL HÂKİM) ÖNÜNE ÇIKMAMA NEDENİYLE TUTUKLAMA KARARI KALDIRILARAK MÜVEKKİL SERBEST BIRAKILMALIDIR

 

AİHM’ye göre, özgürlük ve güvenlik hakkına ilişkin kararlara imza atacak hâkimde bulunması gereken özelliklerden biri de kanunla kurulmuş olma özelliğidir. Mahkeme’ye göre, “Sözleşmeye mündemiç olan hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak, “mahkeme” her zaman kanunla öngörülmüş olmalıdır; aksi halde mahkemeler, demokratik toplumda kişilerin davalarını karara bağlamak için gerekli olan meşruiyetten yoksun olurlar” (Lavents / Letonya, par. 81). Kanunla kurulmuş mahkeme ilkesi veya diğer bir ifade ile doğal hâkim güvencesi, belirli bir olaya özgü mahkeme kurma yasağını ve dolayısıyla mahkemelerin suçun işlenmesinden önce kurulmuş olmasını gerektiren çok temel bir güvencedir.

17-25 Aralık 2013 tarihli yolsuzluk ve rüşvet soruşturmaları başvurucunun da çalıştığı İstanbul Emniyet Müdürlüğü bünyesinde görev yapan polisler tarafından yürütülmüştür. Bu soruşturmalardan ilkinde dört bakan ve/veya çocukları ile Hükümete çok yakın işadamları ile bir kamu bankası genel müdürü ve AKP’li bazı belediyelerdeki yolsuzluklar delilleriyle ortaya konmuştur.  Bakan çocukları ile banka genel müdürünün evlerinde yapılan aramalarda ayakkabı kutuları içerisinde milyonlarca dolar ve avro nakit para yakalanmış, bu durum televizyon kanalları ile gazetelerde yayınlanmıştır. Bunun üzerine isimleri yolsuzluk ve rüşvet suçlarına bulaşan dört bakan bir hafta sonra istifa etmek zorunda kalmıştır. 25 Aralık 2013 tarihinde yapılması kararlaştırılan ve milyar dolarları aşan ikinci yolsuzluk ve rüşvet soruşturması yürütmenin açık baskısı ile engellenmiş, savcı ve hâkim kararları polis tarafından uygulanmamıştır. Bu ikinci soruşturmada dönemin Başbakanının oğlunun da yolsuzluk soruşturmasında isminin geçtiği ve ifade için savcılığa çağrıldığı bir vakıadır. Başbakan, çocuklarından kendisine ulaşılmak istendiğini ileri sürmüş ve Hükümetine karşı darbe yapılmak istendiğini iddia etmiştir. Devletin tüm güvenlik ve istihbarat imkânlarını 2 yıla yakın bir süredir kullanmasına rağmen, darbe suçlamasına ilişkin somut hiçbir delil ortaya konamamıştır.

Dönemin Başbakanı ve bir kısım iktidar mensupları, somut delillere dayalı söz konusu yolsuzluk soruşturmalarını, yargı ve polis içerisinde, ismine “Paralel Yapı” dedikleri bir kısım hâkim, savcı ve polislerin yaptığını iddia ederek, intikam alacaklarını açıkça kamuoyuna beyan etmişlerdir. Bu çerçevede yasama organındaki çoğunluğu da kullanarak, HSYK yasası dâhil ilgili tüm yasalarda arzu ettikleri tüm yasaları değiştirerek, yürütme organını da kullanarak, on binleri aşan polis ile binlerce hâkim ve savcının görev yeri değiştirilmiştir. Birçok polis meslekten atılmış olup, haklarında ilk işlem yapılanlar da İstanbul’daki yolsuzluk soruşturmalarını yürüten polisler olmuştur. Bir süre sonra, yargıda yapılan yeni atamalar sonrası, somut delillere dayılı her iki operasyon da kapatılmıştır. Operasyonun talimatlarını veren 4 Cumhuriyet savcısı ile bir hâkim 12.05.2015 tarihinde mesleklerinden atılmışlardır.

İntikam operasyonları bunlarla sınırlı kalmamış, polislere karşı açılacak ceza soruşturmaları için, yürütme ve yasama imkânları kullanılarak alt yapı oluşturulmuştur. Bu çerçevede, ilk ceza soruşturmaları, Adana ve Ankara illerinde gözaltına alınan polislere karşı yapılmıştır. Gözaltına alınan polislerin bazıları tutuklanmış ancak atılı suçlara ilişkin delil olmadığı gerekçesiyle itiraz mercii olan mahkemelerce serbest bırakılmışlardır. Dönemin Başbakanı bu durumdan rahatsızlığını, “ortadaki delillere rağmen polisler nasıl tutuklanmaz?” anlamına gelen cümlelerle ifade etmiştir. 22 Haziran 2014 tarihinde, bir gazetecinin “Paralel Yapıya operasyon yapılacak mı?” şeklindeki sorusuna, “Yürütmenin adımlarını paralel yargı köstekliyor. Şimdi yaptığımız bazı yasal düzenlemeler Cumhurbaşkanının önünde. Onun tarafından onaylanınca hızlı adımlar atılacak.” Başbakan aynı konuşmada, yolsuzluk operasyonlarını yürüten polislere karşı 22 Temmuz 2014 tarihinde başlatılacak soruşturmaları kast ederek, “Bir proje geliştiriyoruz. Bu işin alt yapısını oluşturuyoruz” ifadelerini de kullanmıştır. Dönemin Cumhurbaşkanının önünde bekleyen ve proje olarak adlandırılan yasal düzenleme, 28 Haziran 2014 tarihinde yürürlüğe giren yasal düzenleme olup, bu yasal düzenleme ile tutuklama ve tutuklamaya itiraz konularında tek yetkili sınırlı sayıda ve özel olarak seçilip (Adalet Bakanının teklifi üzerine) atanan sulh ceza hâkimlikleri kurulmuştur.

Dönemin Başbakanı yukarıdaki görüşlerini, Cumhurbaşkanlığı seçimleri öncesi ziyaret ettiği Büyük Birlik Partisi temsilcileri önünde de tekrarlamıştır. BBP Genel Başkan Yardımcısı Remzi Çayır bu durumu, “Recep Tayyip Erdoğan ziyarette, “Sulh ceza hâkimlikleri ile ilgili düzenleme yaptık. Şu an Abdullah Bey’in önünde, bir hafta, 10 gün içerisinde çıktığında bunların defterini düreceğim.” ifadelerini kullandı” şeklinde kamuoyuna duyurmuştur. Sayın Çayır, bu beyanını bir televizyon kanalında da tekrarlamış olmasına rağmen, söz konusu görüşler bu başvurunun yapıldığı tarihe kadar yalanlanmamıştır. Kaldı ki bu beyanlar, yukarıda kamuoyuna açıkça deklare edilen ve herkesçe malum olan görüşlerle, neredeyse birebir benzerlik oluşturmaktadır.

Hâkim ve savcı atamalarının yapıldığı HSYK 1. Dairesi’nde Adalet Bakanının teklifi üzerine yapılan değişiklik sonrası (bkz. 20 Haziran 2015 tarihli Venedik Komisyonu Deklarasyonu), 16 Temmuz 2014 tarihinde İstanbul Adliyesine toplam 6 sulh ceza hâkimi atanmıştır. 20 Temmuz 2014 tarihinde, Başbakan Ordu ilinde, (iki gün sonra) polislere karşı yapılacak operasyonu kast ederek, “Yargı süreci başlıyor; (bu süreci) sulh ceza hâkimlikleri götürecek” şeklinde açıklama yapmıştır. 21 Temmuz 2014 tarihinde ise, “Paralel yapıyla mücadele için, biliyorsunuz bu atamaların yanında, sulh ceza hâkimliği ile alakalı da atamalar yapıldı. Bunların hepsi yarından itibaren görevlerini yapmaya başlayacaklar. Gerek emniyet, gerek yargıda nelerin olacağını göreceğiz.” açıklamasını yapmıştır.

21 Temmuz 2014 tarihinde sulh ceza hâkimleri göreve başlamışlardır. Bu hâkimlerden biri, aynı gün, 106 klasör, 7 hard disk ve 238 kişiye ait dinlemeler ile 1292 sayfalık CD’yi ve daha birçok belgeyi inceleyerek 115 polise ilişkin arama ve el koyma kararlarına imza atmıştır. 22 Temmuz 2015 tarihinde gece saat 1.30’da ise söz konusu arama işlemleri fiilen başlanmış ve polisler gözaltına alınmıştır.

Dönemin Başbakanı, polislere karşı yapılan gözaltılar başladıktan hemen sonra ise, “Şimdi hesap soruluyor, ortaya daha neler çıkacak neler, …Bitmedi bu daha başlangıç…” ifadesini kullanarak, yargı sürecinin bizzat merkezinde olduğunu itiraf etmiştir.

Hükümeti yakından destekleyen gazeteci Nagehan Alçı, NTV haber kanalında, 1 Mayıs 2015 tarihinde, “Sulh ceza hâkimlikleri Paralel Yapıyı bertaraf etmek için kuruldu” ifadesini kullanmıştır. Aslında bu kanaat, toplumun neredeyse tamamında var olan olguya dönüşmüş algının açığa vurulmasından başka bir şey değildir.

Bütün bu belirtilenlerden anlaşılacağı üzere, müvekkilin tutuklanmasına karar veren sulh ceza hâkimi, özellikle Gülen Hareketi’ne sempati duyan kişilerin tutuklanması hususunda münhasıran karar vermek üzere özel olarak kurulmuş bir hâkimliğin yargıcıdır. Önceleri kamuda çalışan ve Gülen Hareketine sempati duyduğu iddia edilen kamu görevlilerini tutuklayan bu hâkimlikler, şimdi ise müvekkilin de aralarında bulunduğu toplumun bir kesimine (Gülen Hareketine) sempati duyan insanları yargılamadan cezalandırmak (tutuklamak) için özel olarak kurulduğu yukarıdaki en yetkili kişilerin ifadelerinden anlaşılan ve birçok somut delil bulunan bir sulh ceza hâkimi tarafından tutuklanmak, doğal hâkim ilkesini ihlal etmiştir. Yürütme organının başı tarafından ifade edilen şu görüşten başka türlü bir sonuç çıkarmak imkânsızdır: “Paralel yapıyla mücadele için, …, sulh ceza hâkimliği ile alakalı da atamalar yapıldı” (21 Temmuz 2014).

Sonuç olarak, tutuklamaya ancak hâkim ya da mahkeme niteliklerine sahip bir yargı organı karar verebilir. AİHM’ye göre, bir hâkim ya da mahkemede bulunması gereken ve olmazsa olmaz niteliklerden biri de kanunla kurulmuş olmaktır (Lavents / Letonya). Somut olayda müvekkil, kendisinin de sempati duyduğu toplumun bir kesimini bertaraf etmek ve defterini dürmek için, özel olarak oluşturulmuş bir hâkimlik tarafından tutuklanmıştır. Doğal hâkim güvencesinden yoksun olduğu için AİHM açısından “hâkim” niteliğine sahip olmayan bir kamu görevlisi tarafından tutuklama kararı verilemeyeceği için, yok hükmünde olan karar kaldırılarak müvekkil serbest bırakılmalıdır.

 

  • TUTUKLAMA KARARI BAĞIMSIZ VE TARAFSIZ BİR MAHKEME TARAFINDAN VERİLMEDİĞİ İÇİN, SÖZ KONUSU KARAR KALDIRILMALI VE MÜVEKKİL SERBEST BIRAKILMALIDIR

 

AİHM’ye göre, gözaltı süresi sonrası şüphelinin huzuruna çıkacağı “hâkim” ya da “mahkemede” bulunması gereken özelliklerden biri de bağımsızlık ve tarafsızlıktır (Assenov ve diğerleri / Bulgaristan, par. 148-149). Bağımsız ve tarafsız olmayan bir hâkim önüne çıkmak, gözaltındaki kişinin AİHS anlamında hâkim önüne çıkması anlamına gelmeyeceği için, gözaltı süresini sona erdirmez ve kişi şeklen tutuklansa dahi, gözaltında kalmaya devam eder. Bu durumda da AİHS’nin 5/3 maddesinin izin verdiği 4 günlük azami gözaltı süresinin aşıldığı her durumda Sözleşmenin 5/3 hükmünün ihlali oluşur (Assenov ve diğerleri / Bulgaristan, par. 146-150 ve Nikolova / Bulgaristan, par. 51 ve 52).

AİHM’ye göre, mahkemeler özellikle diğer erklere ve özellikle de yürütme organına ve taraflara karşı bağımsız olmalıdır (Ninn-Hansen / Danimarka). Bir mahkemenin bağımsız olup olmadığı, özellikle mahkeme üyelerinin atanma yöntemi ve üyelerin görev süresine (1), dış etkilere karşı güvencelerin var olup olmadığına (2) ve ilgili mahkemenin bağımsız olup olmadığı görüntüsü veya izlenimi verip vermediğine (3) bakılarak anlaşılabilir (Findlay / İngiltere, par. 73).

Tarafsızlık, yargılama işlevi yapan hâkimde önyargının bulunmaması ya da taraf tutmama şeklinde tanımlanabilir. AİHM’ye göre, tarafsızlık sübjektif ve objektif tarafsızlık olarak ikiye ayrılır. Sübjektif tarafsızlık, yargılama yapan hâkimin kişisel davranış ve düşünceleri ya da açığa vurulmuş hareketleri bağlamında, önyargılı olmaması ya da taraf tutmaması şeklinde tanımlanabilir. Objektif tarafsızlık ise, hâkimin davranış ve görüşlerinden bağımsız olarak, mahkemenin oluşumu bağlamında, söz konusu mahkemenin tarafsızlık konusunda her türlü meşru şüpheyi giderecek yeterli güvencelere sahip olması şeklinde tanımlanabilir (Micallef / Malta).

Mahkemelerin bağımsız ve tarafsız olup olmaması ancak somut bilgi, bulgu ve/veya olgulara dayalı olarak ispatlanabilir. Bu çerçevede, müvekkil, özellikle Anayasa Mahkemesinin Hikmet Kopar ve diğerleri kararındaki azınlık görüşlerine aynen katılmakta ve somut olayda müvekkili tutuklayan sulh ceza hâkimliklerinin yürütmeden bağımsız olmadığı gibi, tarafsızlık görüntüsü de vermediğini değerlendirmektedir. Bu değerlendirme açığa vurulmuş çok sayıda görüşe, olay ve bulguya dayanmaktadır. Esasında doğal hâkim güvencesine sahip olmayan bir mahkemenin bağımsız ve tarafsız olmadığından şüphe duymak için zaten yeterince neden vardır. Ancak, bu hususta özellikle yukarıda doğal hâkim güvencesine ilişkin belirtilenler ile aşağıda ifade edilen somut bilgi ve bulgular dikkate alındığında, sulh ceza hâkimliklerinin yürütmeden bağımsız olmadığının fazlasıyla somut kanıtlarının bulunduğunda kuşku yoktur.

20 Mart 2015 tarihinde Ukrayna ziyareti dönüşü Cumhurbaşkanı Tayyip Erdoğan, Paralelle bağlantılı davalarda karar veren hâkimleri yakından takip ediyoruz anlamında bir ifade kullanmıştır. Bu ifadeyi duyan ve HSYK’nın 14 üyesinin yürütmenin belirlediği listeden seçilmiş veya atanmış üyeler olduğunu bilen bir hâkimin, belirtilen bağlantının olduğu davalarda, en azından sürülme korkusu yaşamadan karar vermesi ihtimal dâhilinde midir? Vereceği bir karar nedeniyle başına bir şey geleceğini düşünen bir hâkim, bağımsız karar verebilir mi?

30 Nisan ve 1 Mayıs 2015 tarihinde 62 polis ile bir gazetecinin tahliyesine karar veren Asliye ceza hâkimleri Metin Özçelik ve Mustafa Başer, başkaca hiçbir suç delili gösterilmeden, silahlı terör örgütü üyeliği ve Hükümete darbe teşebbüsü suçlamasıyla tutuklanmışlardır (bkz. 20.06.2015 tarihli Venedik Komisyonu’nun Türkiye’de Yargı Bağımsızlığına Dair Bildirisi). İki hâkimin sadece verdikleri yargısal karar nedeniyle kısa sürede tutuklanmış olması ve bunun yürütmenin ilgili tüm mensuplarının açıklamalarından sonra gerçekleşmesi, tek başına yargı bağımsızlığının ortadan kalktığının açık göstergesidir. Söz konusu tahliye kararından hemen sonra HSYK toplanarak jet hızıyla soruşturma açmış, buna rağmen Cumhurbaşkanı “HSYK geç bile kaldı” ifadesini kullanmış, HSYK 2. Daire Başkanı, “Geç kaldık, özür diliyorum” anlamına gelen bir açıklama yapmıştır. Yapılan Bakanlar Kurulu toplantısı sonrası Hükümet adına açıklama yapan Hükümet sözcüsü ve Başbakan yardımcısı Bülent Arınç, 2 hâkimin yasaları yorumlayarak verdiği kararı “Bu ne cüret” şeklinde değerlendirmiştir. Başbakan, aynı tarihlerde yaptığı bir mitingde, yine bu kararları kast ederek, “darbe yapılmaya çalışıldı” şeklinde değerlendirdikten sonra, verilen kararın uygulanmasını kast ederek, “buna asla izin vermeyeceklerini” ifade etmiştir. HSYK 1. Daire Başkanı ise, başvurucuların verdiği kararları kast ederek, “elbet bunun bir karşılığı olacak” şeklinde bir gazeteye beyanda bulunmuştur. HSYK Başkanı ve Adalet Bakanı ise, “… bu fiil ve eylemlerin hukuki bir sonucu bulunduğu kuşkusuz (olup), … hukuk çerçevesinde hak ettiği karşılığı mutlaka bulacaktır” ifadelerini kullanmıştır. Bu yaşananları takip eden bir hâkimin, yürütmeden korkmadan karar vermesi imkânı Türkiye’de kalmamıştır.

12.06.2015 tarihinde Yeni Şafak Gazetesi’ne demeç veren HSYK Genel Sekreteri Bilgin Başaran, gazeteye göre, “… HSYK’nın paralel yapı soruşturmalarında görev alan yargı mensuplarının arkasında olduğunu dile getiren HSYK Genel Sekreteri Bilgin Başaran, Mayıs ayında gerçekleştirilen kamikaze hâkim vakasının bir benzerinin planlanması veya hayata geçirilmesi durumunda ise gereğinin aynı şekilde yeniden yapılacağını ifade etti.” Bu haber tartışılmasına rağmen, Genel Sekreter tarafından yalanlanmamıştır.

12.05.2015 tarihinde, Adana’da MIT TIR’larına ilişkin soruşturmalarını yürüten 4 savcı ile bir albayın tutuklandığı olayı kast ederek, Cumhurbaşkanı Tayyip Erdoğan, Belçika dönüşünde, uçakta gazetecilere “Yargıda başka tutuklamalar da olabilir. Görünen o” açıklamasını yapmıştır. Ayrıca, “Yargı Kırmızı Kitaba göre karar verecek” ifadesini de kullanmıştır. Bunun anlamı, mahkemeler bundan sonra Anayasa, yasalar ve evrensel normlara göre değil, erişilebilir bile olmayan, neleri içerdiği halk tarafından bilinmeyen, resmen gizli bir belge olan Milli Güvenlik Siyaset Belgesi’nde yazılanlara göre yargı organları karar verecek. Gerçekten de bu talimatı alan İstanbul’da bir sulh ceza hâkimi, tutuklamaya ilişkin kararının gerekçesinde açıkça Milli Güvenlik Siyaset Belgesi’ne dayanmıştır. Bu kararı diğer sulh ceza hâkimleri aynen takip etmiştir. Eski bir AKP’li olan ve bir süre Tayyip Erdoğan Başbakanlığındaki kabinede Kültür ve Turizm Bakanlığı yapan Ertuğrul Günay, 14.05.2015 tarihli beyanında, özellikle meslekten ihraç edilen hâkim ve savcıları kast ederek, “HSYK, siyasi iktidarın emirlerini uygulayan bir kurum haline gelmiştir” ifadesini kullanmıştır.

12.05.2015 tarihinde, 17-25 Aralık 2013 yolsuzluk soruşturmalarını soruşturan 4 savcı ile 1 hâkim, savunmaları dahi alınmadan, HSYK tarafından meslekten ihraç edilmişlerdir. Başbakan Ahmet Davutoğlu, ihraç edilen hâkim ve savcıları kast ederek bir gün sonra şu açıklamayı yapmıştır: “17-25 Aralık’ı sahiplerine iade ettik”. Kararı eğer HSYK verdiyse, bir Başbakan bu ifadeyi nasıl kullanabilir? Bu cümleden, esasında kararı biz verdik; HSYK’ya da uygulattık” sonucu çıkmaktadır. Bu ifade, hâkim ve savcıları atayan, mesleğe kabul eden, görev yerlerini ve süresini belirleyen, haklarında disiplin cezası veren ve meslekten ihraçlarına karar veren HSYK’nın yürütmenin talimatları ile hareket ettiğinin önemli göstergelerinden biridir.

13.10.2014 tarihli HSYK seçimleri sonrası, HSYK’da mutlak çoğunluğun iktidara yakın üyelerden oluşması sonrası, 2015 Ocak ayında 800’den fazla hâkim ve savcı, talepleri olmadan başka illere tayin edilmiştir. 12 Haziran 2015 tarihinde HSYK yaz kararnamesi ile yaklaşık 800 civarında hâkim ve savcının görev yeri, istekleri olmadan ve görev süresi dolmadan değiştirilmiştir. Toplamda 2665 civarında hâkim ve savcının görev yeri değiştirilmiş olup, her yıl ortalama 1600 hâkim ve savcının tayinleri olağan olarak yapılmaktadır. Bu çerçevede bazı hâkimlerin görev yerleri, bir yıl içerisinde birkaç kez değiştirilmiştir. Örneğin, hâkim Bahattin Aras’ın görev yeri bir yılda beş kez değiştirilmiştir.

25 Temmuz 2015 tarihli HSYK kararnamesi ile, Ankara’da dönemin Başbakanı’nın çalışma ofisine dinleme cihazı bulunduğu gerekçesiyle açılan “böcek davasında” beraat kararında imzası bulunan 7. Ağır Ceza Mahkemesi hâkimleri İsmail Bulun ve Numan Kılınç, görev süreleri dolmadan, görevlerinden alınmışlardır. Böcek davasında tutuklu Hasan Palaz hakkında tahliye kararı veren Ankara 2. Ağır Ceza Mahkemesi üyesi Fatma Ekinci başka bir mahkemede görevlendirilmiştir. Yürütmenin bazı mensuplarının kamuoyuna açık bir şekilde destekledikleri KPSS soruşturmasında tutuklu bulunan 25 öğretmen hakkında tahliye kararı veren 4. sulh ceza hâkimi Ramazan Kanmaz da başka bir mahkemede görevlendirilmiştir. Diğer bazı tahliye kararlarında imzası bulunan Ankara 6. Sulh ceza hâkimi Hülya Tıraş ile 7. Sulh ceza hâkimi Bahadır Coşlu da, bir yıl dahi görev yapmadan, başka mahkemelerde görevlendirilmişlerdir. 24 Temmuz 2015 tarihinde, İstanbul’da tutuklanan hâkimler Metin Özçelik ve Mustafa Başer’in aylık tutukluluğunun devamı kararının incelenmesinde, hâkimlerin tahliye edilmesi gerektiği yönünde oy kullanan Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesi üyesi Nilgün Güldalı da bir gün sonra başka bir mahkemede görevlendirilmiştir. Youtube’a erişimin engellenmesi yönündeki TİB kararının yürütmesinin durdurulması yönünde karar veren Ankara 4. İdare Mahkemesi Başkanı Cihangir Cengiz Konya İdare Mahkemesine tayin edilmiştir. İstanbul’un siluetini bozan 16/9 kulelerinin (Cumhurbaşkanının arkadaşı bir müteahhit tarafından inşa edilmiştir) yıkılması yönünde karar alan ve 3. Havalimanı’nın ÇED raporu için yürütmenin durdurulması kararı veren İstanbul 4. İdare Mahkemesinin başkan ve iki üyesi de başka illere tayin edilmiştir. Gezi Parkı ve çevresindeki Taksim Meydan Projesini iptal eden kararı alan İstanbul 10. İdare Mahkemesinin Başkanı Rabia Başer Bölge İdare Mahkemesinde görevlendirilmiş, üye Ali Kurt da Van iline tayin edilmiştir. 17 Aralık 2013 tarihli yolsuzluk ve rüşvet soruşturmasında Hükümet üyelerinin çocuklarının da bulunduğu şüpheliler hakkında tutuklama kararı veren hâkim Cemil Gedikli, 1 yıl 6 ay içerisinde önce İstanbul’dan Erzurum’a, daha sonra da Kastamonu’ya tayin edilmiştir. Belirtilen tüm bu soruşturma ve davaların tamamı, Yürütmenin müdahil olduğu davalar olup, bu durum herkes tarafından bilinmektedir.

Hükümete çok yakın bir yayın organı olan Sabah Gazetesinde, 26 Temmuz 2015 tarihinde, “Paralel’e kararsız hâkime yetki ayarı” başlıklı bir haber yayınlanmıştır. Haber içeriği, “Paralel yapı soruşturmalarında kararlı tutum takınan hâkimler ağır ceza mahkemesi üyeliği gibi görevlere getirilirken, ikircikli davranan hâkimler aile ve asliye ceza mahkemelerinde görevlendirildi.” şeklindedir (bkz. @arzuyldzz – 27.07.2015 tarihli tweet).

15.10.2015 tarihli HSYK kararnamesi ile, Cumhurbaşkanı’nın kızı Sümeyye Erdoğan’a suikast yapılacağı yönünde Hükümete yakın bazı gazetelerde çıkan haberlerin yalan ve iftara olduğunu içeren iddianameyi kabul eden Bakırköy 2. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi Osman Burhanettin Toprak, görev süresi dolmadan ve talebi olmadan Konya iline tayin edilmiştir.

Yukarıda belirtilen bütün bu unsurlar, bir taraftan başvurucuyu tutuklayan sulh ceza hâkimi dâhil sulh ceza hâkimlerinin, diğer taraftan da bir bütün olarak yargının yürütmeden bağımsız olmadığının somut göstergeleridir. Venedik Komisyonu, Türk Yargısına ilişkin olarak incelediği üç vakıayı dikkate alarak, 20 Haziran 2015 tarihli bildirisinde, bu üç olayın Türkiye’de yargının bağımsızlık açısından yeterince güvencelere sahip olmadığını açıkça gösterdiğini beyan etmiş ve yargı açısından bu çok ağır değerlendirmeyi kamuoyuna deklare etmiştir.

Venedik Komisyonu’nun eski üyesi olan Anayasa Hukuku Profesörü Ergün Özbudun, 15.10.2015 tarihinde katıldığı ve Özgürlük Araştırma Derneği tarafından İstanbul’da Taksim Elit World Hotel’de düzenlenen “Hukuk Devleti Konferansı”nda, “Son yıllarda demokrasimizin en büyük yara aldığı alan yargı, yargı bağımsızlığı ve hukuk devletidir. … Yargı alanındaki gerilemeyi, bozulmayı esas tetikleyen olay da 17-25 Aralık soruşturması olmuştur. Bunu örtbas etmek amacıyla çıkarılan bir dizi kanun, netice itibariyle yargı bağımsızlığını sıfırlamıştır. İlk hamle olarak da adli kolluk kanunlarının değiştirilmesidir. Sonra malum HSYK kanunu ve yararların en büyüğünü açtığına kani olduğum sulh ceza hâkimlerini kuran kanun. … Nihayet iki yüksek mahkemenin yapılarını iktidar lehine değiştirme amacını güden kanun ve düzenleme tamamen bu mahkemeleri kendi yandaşlarıyla doldurma amacını gütmüştür. Öyle görünüyor ki bunu da başarmıştır. Bunlarla birlikte, yargı organının zaptı ya da bağımlı bir yargı organı yaratılması teşebbüsünün büyük bir ölçüde başarıya ulaştığı söylenebilir. HSYK seçimlerinde bu görülmüştür. Hükümetin lojistik destek verdiği grup, (13 Ekim 2013 tarihli HSYK) seçim sürecinde amacını yasama ve yürütme ile uyumlu çalışma olarak açıkça itiraf etmiştir. Benim bildiğim yargının görevi yasama ve yürütme ile uyumlu çalışmak değil onları denetlemektir. Böylece, kısmi bir Anayasa Mahkemesi dışında yargıyı zapt etme süreci tamamlanmış gibi görülüyor” değerlendirmelerini kullanmıştır.

Hâkimlerin verdikleri kararlar nedeniyle tutuklandığı ve bazen derhal görev yerlerinin değiştirildiği de dikkate alındığında, tutuklamaya karar veren ve özel olarak belirli bir olay için kurulmuş, fiilen yürütmenin teklifi üzerine atamaları yapılan sulh ceza hâkimleri bağımsız olmadıkları gibi, tarafsız da değildir. İktidarın düşman olarak belirlediği toplumun bir kesimini ya da onlara sempati duyanları bertaraf etmek ve onların defterini dürmek ve bunları gerçekleştirmek için proje olarak kuruldukları devletin en üst yöneticisi tarafından açıkça beyan edilen sulh ceza hâkimliklerinin, yürütmeden bağımsız olduğuna inanan hiç kimse kalmamıştır. Sulh ceza hâkimliklerinin aldığı kararların yürütme tarafından alınıp, bu hâkimliklere uygulatıldığı, neredeyse muhalefet mensubu her milletvekilinin görüşü haline gelmiştir (Örnek, CHP milletvekili Sezgin Tanrıkulu, 26 Kasım 2015 tarihinde gazeteciler Can Dündar ile Erdem Gül’ün tutuklanmasından sonra yaptığı açıklama).

Esasında Cumhuriyet Gazetesi Genel Yayın Yönetmeni Can Dündar’ın, MIT TIR’larıyla ilgili yaptığı haber sonrası başına gelenler de bu durumu kanıtlar niteliktedir. 31 Mayıs 2015 tarihinde katıldığı TRT 1’deki canlı yayında, Cumhurbaşkanı Tayyip Erdoğan, bu hususla ilgili olarak şu ifadeleri kullanmıştır: “Bu haberi özel haber olarak yapan kişi de öyle zannediyorum ki, bunun bedelini ağır ödeyecek; öyle bırakmam onu”. Aradan birkaç ay geçmeden, aynı gerekçelerle, Can Dündar 26 Kasım 2015 tarihinde İstanbul 7. Sulh Ceza Hâkimi tarafından tutuklanmıştır.

Yukarıda bir kısmı belirtilen somut olgu, bilgi ve bulgular dikkate alındığında, müvekkilin tutuklanmasına karar veren sulh ceza hâkimliği yürütmeden bağımsız olmadığı gibi tarafsız olması veya görünmesi de imkânsızdır. AİHM’ye göre, yürütme erkinden bağımsız olmayan bir organ mahkeme olarak adlandırılmayı hak etmez (Beaumartin / Fransa). Oysa gözaltı sonrası huzuruna çıkılacak hâkim, asgari yargısal niteliklere sahip olmak zorundadır. Bunlar arasında en önemlisi, bağımsızlık ve tarafsızlıktır (Nikolova / Bulgaristan). Bağımsız ve tarafsız bir yargı organı tarafından verilmesi gerekirken, yürütmeden bağımsız olmadığı için AİHM açısından “hakim” veya “mahkeme” olarak nitelendirilemeyecek bir sulh ceza hakimi tarafından tutuklanma kararı verildiği için, bu karar yok hükmünde olup, kaldırılmalı ve müvekkil serbest bırakılmalıdır.

Sonuç ve Talepler:

Tüm bu belirtilen nedenlerle, AİHS, AİHM’nin bu Sözleşmeye ilişkin verdiği ve bir kısmı yukarıda belirtilen kararlar, Anayasanın 19. Maddesi ile CMK’nın 100 ve devamı maddelerine açıkça aykırı olan tutuklama kararı kaldırılarak, müvekkilin serbest bırakılması talep olunur. TARİH

 

… vekili Avukat …

İmza

 

Ceza Muhakemesi Kanununun 262. maddesi gereğince tutuklunun eşinin, tutuklama kararına itiraz etme hakkı olduğu gibi tutuklu tarafından yapılacak başvuruları da yapma hakkı vardır. Ancak, bazı Sulh Ceza Hakimlikleri tarafından eşlerin itiraz hakkı yok denilerek taleplerin reddedildiğine dair mesajlar geliyor.

 

Eşlerin başvuru hakkı olmadığına dair karar doğru değildir.

 

CEZA MUHAKEMESİ KANUNUNUN 262 MADDESİ şu şekildedir;

 

Yasal temsilcinin ve eşin başvurma hakkı

 

Eşler de tutuklama kararına itiraz edebilir.

Madde 262 –    (1) Şüpheli veya sanığın yasal temsilcisi ve eşi, şüpheli veya sanığa açık olan kanun yollarına süresi içinde kendiliklerinden başvurabilirler. Şüphelinin veya sanığın başvurusuna ilişkin hükümler, bunlar tarafından yapılacak başvuru ve onu izleyen işlemler için de geçerlidir.

 

Açık düzenleme içeren bu madde gereğince eşler tutukluluk kararına itiraz edebilecekleri gibi doğrudan tahliye talebi başvurusunda da bulunabilirler.

News Reporter